Por: José J. Colón García*
En su discurso dictado en el Centro de Bellas Artes el pasado 6 de abril de 2017, el profesor de la Universidad de Columbia y Premio Nobel en Economía Joseph E. Stiglitz auguró un panorama sombrío para la economía puertorriqueña.[1] Además de criticar duramente el plan fiscal presentado por el Gobierno y aprobado por la Junta de Control y Supervisión Fiscal, el reconocido economista invitó públicamente a repensar la relación entre Puerto Rico y Estados Unidos. En sus palabras, los political halfway houses, como Puerto Rico, carecen de las herramientas institucionales necesarias para atender los retos que presenta una crisis fiscal.[2] Esto, sumado a su reiterada afirmación de que Puerto Rico es realmente un país, pudo haber creado la impresión de que Puerto Rico tendría más y mejores alternativas para atajar tal crisis si, por ejemplo, participara de un proceso de reestructuración de deuda como país independiente. ¿Se justifica esta inferencia?
Esta nota arguye que, si bien un Puerto Rico soberano contaría con herramientas legales que actualmente no posee para reestructurar su deuda, los desarrollos recientes en el campo de deuda soberana litigiosa y la aprensión de la comunidad internacional a formular normas vinculantes al respecto limitan seriamente la efectividad de dichas herramientas. En particular, las tendencias aludidas han dificultado gravemente lo que el economista catalogó como el objetivo a corto plazo más importante para el gobierno de Puerto Rico: la obtención de financiamiento interino. Por ende, argüimos que una reestructuración pro deudor como la que Stiglitz parece promover choca de formas importantes con el marco legal dentro del cual típicamente se desenvuelve la reestructuración de deuda soberana.
Los mecanismos legales de reestructuración que tendría a su disposición un país soberano por razón de su soberanía varían dependiendo del tipo de deuda en cuestión. En relación a deuda emitida al amparo de sus leyes internas, por ejemplo, un deudor soberano goza de facultades amplias para modificar sus términos mediante legislación.[3] Tal curso de acción, sin embargo, no está disponible para una deuda regida por la ley de otra jurisdicción soberana. En nuestro caso, esta diferencia es importante, ya que la deuda pública regida por leyes locales asciende a 95 por ciento de la deuda pública total, mientras solo cinco por ciento es regida por la ley del estado de Nueva York.[4] Por eso, de Puerto Rico haber sido un país soberano al momento en que emitió su deuda, su legislatura tendría el poder para modificar los términos de bonos regidos por ley local y –en teoría– obligar a estos bonistas a aceptar bonos nuevos.
Este poder, sin embargo, no debe interpretarse como una carte blanche. En la práctica, los deudores soberanos se abstienen de adoptar medidas punitivas contra bonistas locales, pues desean evitar consecuencias adversas para su propia economía. Imputarle pérdidas sustanciales a un grupo de acreedores que generalmente incluye bancos locales, fondos de pensión y residentes del país deudor, por ejemplo, podría conllevar que miles de personas pierdan sus ahorros o que instituciones financieras locales fracasen.[5] Por tanto, al diseñar mecanismos para reestructurar la deuda emitida al amparo de leyes internas, los deudores soberanos típicamente negocian los términos con los bonistas concernidos con miras a lograr que la mayor cantidad posible de estos los acepte voluntariamente.[6]
Por su parte, los términos de aquellos bonos regidos por la ley del estado de Nueva York no admitirían cambios legislados por un Puerto Rico soberano. Por el contrario, de Puerto Rico incumplir con los términos de estos bonos, sus tenedores estarían legitimados para llevar una acción de incumplimiento contractual y cobro de dinero en su contra ante un Tribunal de Distrito del estado de Nueva York.[7] Dado que los tribunales de esta jurisdicción han contribuido más que cualquier otro foro nacional a desmantelar las defensas tradicionalmente levantadas por países soberanos en pleitos de esta índole (inmunidad soberana,[8] doctrina de actos de estado,[9] international comity,[10] champerty,[11] entre otras), no cabe duda de que ninguna de estas doctrinas impediría que recayera una sentencia en contra de un Puerto Rico soberano como resultado de tal acción.
Lo realmente preocupante, sin embargo, no es la acumulación de sentencias favorables en manos de bonistas demandantes,[12] sino el alcance de los remedios concedidos por los tribunales federales para forzar su cumplimiento. NML Capital, Ltd. v. Argentina, una decisión reciente del Tribunal de Apelaciones para el Segundo Circuito, ejemplifica este peligro.[13]
En este caso, el fondo de inversión demandante logró que el tribunal apelativo confirmara su interpretación de la cláusula pari passu, la cual ya había sido acogido en instancia por el Tribunal de Distrito para el Distrito Sur de Nueva York.[14] Este tipo de cláusula ha sido un elemento estándar en instrumentos de deuda soberana; tradicionalmente, su función era obligar al deudor soberano a tratar con igualdad de rango a toda reclamación que surgiese en virtud de un mismo instrumento de deuda.[15] Sin embargo, tanto el tribunal de distrito como el apelativo resolvieron que esta cláusula le da derecho al acreedor demandante no solo a exigir igualdad de rango frente a otros tenedores del mismo instrumento, sino a exigir igualdad en la obtención de pagos ocurridos en virtud de dicho instrumento.[16] Por tanto, estos tribunales decidieron permitir que los acreedores demandantes embargaran una parte de los pagos hechos a otros acreedores a raíz de su participación en el proceso de reestructuración.[17] Dicha interpretación fue validada por el Tribunal Supremo federal.[18]
La historia, sin embargo, no acaba ahí. Para diseñar un remedio, el Tribunal de Distrito tomó en cuenta las medidas drásticas que Argentina había adoptado para evitar tener que realizar pagos a acreedores demandantes que no participaron en el proceso de reestructuración.[19] En respuesta, el tribunal emitió un injunction obligando al gobierno argentino a cumplir con su sentencia so pena de desacato.[20] Teniendo en mente las dificultades prácticas de encontrar a un país en desacato, el tribunal especificó en su orden que cualquier tercero que facilitara pagos a los bonistas con deuda reestructurada (intermediarios en sistemas de pago internacional, asesores legales, entre otros) también estaría sujeto a estas sanciones.[21] Aunque inicialmente expresó dudas en cuanto a su aplicación a terceros intermediarios,[22] el Tribunal de Apelaciones para el Segundo Circuito eventualmente confirmó una versión enmendada de la orden de injunction.[23]
El alcance del remedio concedido causó revuelo entre la comunidad de países soberanos, lo cual desembocó en la aprobación en el 2015 de una Resolución al respecto en la Asamblea General de las Naciones Unidas.[24] Esta Resolución representa un intento por parte de la comunidad internacional de equilibrar los derechos de los acreedores y deudores soberanos. A pesar de admitir que ninguna clase de acreedor puede ser excluido ex ante de una negociación, una concesión a países pro acreedores,[25] esta Resolución prohíbe que “grupos no representativos de acreedores” descarrilen el proceso de reestructuración cuando la mayoría de los acreedores ya ha negociado un acuerdo con el deudor soberano.[26] Esta disposición responde a que 75 por ciento de los demandantes en acciones de cobro contra deudores soberanos no son acreedores cualquiera, sino fondos de inversión que se dedican a comprar deuda soberana a descuento para luego reclamar judicialmente el pago íntegro de la acreencia y generar ganancias.[27]
No obstante, esta Resolución no crea una institución capaz de obligar jurídicamente a tribunales nacionales, por lo cual los acreedores no tienen por qué abandonar su estrategia actual, ni tampoco provee mecanismos que garanticen acceso al financiamiento interino que la incidencia de este litigio dificulta. Esto no debería ser una sorpresa, dado que la logística de efectuar pagos prioritarios a prestamistas que provean dinero nuevo es un tema que no se presta para generalidades, sino uno que requiere diseñar marcos procesales altamente técnicos.[28] Por otro lado, en años recientes el Fondo Monetario Internacional (FMI) se ha retraído de su función tradicional de prestamista de último recurso para deudores soberanos, de esta manera aumentando la influencia desmedida de los tribunales nacionales, en particular los estadounidenses, en la adjudicación de estos asuntos.[29]
*El autor es estudiante de segundo año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y Editor de Contenido de la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico.
[1] Centro para la Nueva Economía, Debt, Austerity and Growth: There Is Another Way, YouTube (6 de abril de 2017), https://www.youtube.com/watch?v=_1vcWhyJ9uQ.
[2] Ricardo Cortés Chico, Stiglitz describe el plan fiscal como draconiano, El Nuevo Día, 6 de abril de 2017, http://www.elnuevodia.com/negocios/economia/nota/stiglitzdescribeelplanfiscalcomodraconiano-2308337/
[3] Jeromin Zettlemyer et al., The Greek Debt Restructuring: An Autopsy, 28 Econ. Pol’y 515, 517, 525 (2013). Una versión anterior de este artículo está disponible en el siguiente enlace: http://scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=5343&context=faculty_scholarship
[4] Stephen Kim Park & Tim R. Samples, Puerto Rico’s Debt Dilemma and Pathways Towards Sovereign Solvency, 54 Am. Bus. L.J. 9, 21 (2017).
[5] Anna Gelpern, Sovereign Debt Crisis: Creditor’s Rights v. Development, 97 Am. Soc’y Int’l L. Proc. 221, 222 (2003).
[6] El ejemplo más reciente de este tipo de legislación es el Greek Bondholder’s Act del 2012. Véase Zettlemeyer et al., supra nota 3, en la pág. 525.
[7] Para ello, es necesario que del instrumento de deuda surja claramente que el deudor soberano aceptó ser demandado en la jurisdicción donde se emitió el instrumento (waiver clause) y conforme a sus leyes (governing law clause). Ambas cláusulas se incluyen rutinariamente en instrumentos de deuda soberana desde los 1970s y 1980s. Sovereign Bankruptcy Working Group, Johannesburg Report, International Law Association 13 (2016). s
[8] Republic of Argentina v. Weltover, Inc., 504 U.S. 607 (1992).
[9] Allied Bank International v. Banco Credito Agricola, 757 F.2d 516, 521–522 (2d Cir. 1985).
[10] Id. en la pág. 522.
[11] Elliott Assocs., L.P. v. Banco de la Nacion, 194 F.3d 363 (2d Cir. 1999); CIBC Bank and Trust Co. Ltd. v. Banco Cent. do Brasil, 886 F.Supp 1105 (1995).
[12] Un obstáculo legal común para un bonista demandante es lograr identificar activos del estado-deudor sobre los cuales el tribunal que emitió la sentencia tenga jurisdicción y contra los cuales pudiese emitir órdenes de embargo. Jill E. Fisch & Caroline M. Gentile, Vultures or Vanguards? The Role of Litigation in Sovereign Debt Restructuring, 53 Emory L.J. 1043, 1086 (2004). Un Puerto Rico soberano, al igual que la mayoría de los países independientes, presentaría este problema, ya que sus activos más valiosos se encuentran dentro de sus límites territoriales. Por ende, de ser independiente políticamente, dichos activos estarían en una jurisdicción soberana aparte de la jurisdicción de otros tribunales nacionales y por ende fuera del alcance de los acreedores que allí demanden. Por otro lado, aquellos activos de deudores soberanos que típicamente sí están localizados en jurisdicciones extranjeras, como embajadas o cuentas del banco central, están exentas de embargo en Estados Unidos bajo el Foreign Sovereign Immunities Act del 1974. 28 U.S.C. § 1604 (2012). Véase Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, G.A. Res. 59/38, U.N. GAOR, 59th Sess., U.N. Doc. A/59/508 (Dec. 2, 2004).
[13] NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 727 F.3d 230 (2d Cir. 2013); NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012).
[14] NML Capital, Ltd., 699 F.3d en la pág. 250.
[15] Georges Affaki, Revisiting the Paru Passu Clause, en Sovereign Debt Management, 42 (Rosa M. Lastra & Lee Buccheit eds., 2014).
[16] Id. El primer foro judicial en validar esta interpretación fue un tribunal comercial belga. En su sentencia, ordenó el embargo de pagos hechos a acreedores que participaron del proceso de reestructuración, pues entendió que dichos pagos fueron hechos en perjuicio de los derechos contractuales de los acreedores que rehusaron participar de la reestructuración. Fisch & Gentile, supra nota 12, en la pág. 1086.
[17] Id.
[18] NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246 (2d Cir. 2012), cert. denied, 134 S. Ct. 2819 (2014).
[19] En el 2005, la Legislatura argentina aprobó legislación prohibiendo que el gobierno efectuara pagos a bonistas que no aceptaron bonos nuevos como parte del proceso de reestructuración; así, intentaron evitar que sus acreedores demandantes interfirieran en la consecución de pagos a tenedores de deuda reestructurada. Ley Núm. 26017 (Ley Cerrojo), 9 de febrero de 2005, 30590 B.O. 1, arts. 2–4; véase además Brett M. Neve, NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina: An Alternative to the Inadequate Remedies under the Foreign Sovereign Immunities Act, 39 N.C. J. Int’l L. & Com. Reg. 631, 635 (2014).
[20] El desacato es una sanción punitiva expedida para forzar el cumplimiento de remedios en equidad y generalmente implica el encarcelamiento o la imposición de multas contra la persona o entidad que incumplió con un mandato judicial. W. Mark Weidemaier & Ryan McCarl, Creditors’ Remedies, en Sovereign Debt Management 110 (Rosa M. Lastra & Lee Buccheit eds., 2014).
[21] Id.
[22] NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 699 F.3d 246, 264–65 (2d Cir. 2012).
[23] NML Capital, Ltd. v. Republic of Argentina, 727 F.3d 230, 240–41 (2d Cir. 2013).
[24] Basic Principles on Sovereign Debt Restructuring Processes, G.A. Res 69/319, U.N. GAOR, 69th Session, U.N. Doc. A/69/l.84 (Sept. 10, 2015). Una versión oficial de esta Resolución según fue adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas está disponible en el siguiente enlace: http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/a69L84_en.pdf
[25] Id.
[26] Id.
[27] Julian Schumacher et al., Sovereign Defaults in Court, Soc. Sci. Research Network 11 (2014), http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2189997.
[28] Véase Steven L. Schwarcz, Sovereign Debt Restructuring Options: An Analytical Comparison, 2 Harv. Bus. L. Rev. 95, 108–109 (2012).
[29] Adam Lerrick, International Lender of Last Resort, en Sovereign Debt Management 222 (Rosa M. Lastra & Lee Buccheit eds., 2014).
