COMENTARIO
Por: Steven Caraballo Vélez*
Introducción
La negociación está presente en todo nuestro entorno.[1] Incluso cobra mayor relevancia en las profesiones en las que la palabra es un elemento esencial del trabajo; como ocurre en las carreras relacionadas al Derecho o a la Administración de Empresas. Ejemplos claros de la utilización de la negociación los encontramos en el uso de métodos alternos de resolución de disputas (mediación, arbitraje), pactos contractuales (incluyendo el transigir un pleito que se ventila ante un tribunal), alegaciones pre-acordadas (plea bargaining), y en los intercambios que se dan para llevar a cabo la fusión/adquisición de alguna empresa.
Aunque es un método utilizado con frecuencia, pocas personas saben manejar adecuadamente una negociación. Muchas veces recurren a utilizar estrategias inefectivas en crear valor y se enfocan en alcanzar un objetivo preestablecido sin analizar los intereses subyacentes de las partes envueltas en la negociación. Este Comentario tendrá como objetivo la aplicación de los principios de una negociación efectiva a un caso de la vida real para determinar su efectividad. Decidí concentrar este escrito en el Derecho Transaccional, específicamente, en el análisis de la negociación entre The Walt Disney Company (en adelante, “Disney”) y Lucasfilm Ltd. LLC (en adelante, “Lucasfilm”). Las partes envueltas en esta negociación querían lograr un acuerdo en el cual Disney adquiriera a Lucasfilm. Dicha negociación es de interés ya que su contenido es uno socialmente reconocido por tratarse de dos grandes y afamadas compañías. Más aun, es pertinente desde un punto de vista legal ya que el procedimiento para realizar una fusión o una adquisición es “un complejo marco comercial de inversiones, finanzas, economía y mercadeo, donde la clave para el éxito radica en la integración de las negociaciones corporativas ejercidas por los abogados que representan las partes involucradas”.[2]
I. Los principios de una negociación efectiva
Primeramente, una negociación es un proceso de comunicación entre dos o más partes con el propósito de lograr una decisión por mutuo acuerdo.[3] Una forma de enfrentarse a una negociación es utilizando el positional bargaining. El positional bargaining es un acercamiento basado en la distribución de valor. Consiste en dirigirse a una negociación con una mentalidad de zero-sum, en la cual la ganancia de un participante está balanceada exactamente con la pérdida de los demás.[4] Cada parte toma una postura, argumenta sobre ella y hace concesiones para llegar a un acuerdo. La negociación basada en posturas tiene el efecto de posponer la obtención de un acuerdo óptimo para ambas partes.[5] La razón de ser de la negociación la podemos visualizar como si fuese un pastel; siendo el pastel aquello que las partes desean de la negociación.[6] En ese sentido, bajo el positional bargaining, los negociadores parten de la premisa de que la cantidad disponible para distribuir es fija y si un negociador recibe una porción más grande del pastel, el otro se queda con hambre. Debido a que ninguno de los negociadores quiere quedarse con hambre, luchan por el pedazo más grande del pastel a toda costa.
Otro modo de enfrentarse a una negociación es utilizando el principled negotiation. El principled negotiation es un acercamiento basado en la creación de valor, es decir, basado en los intereses de las partes que están negociando.[7] Consiste en dirigirse a una negociación con una mentalidad win-win, que tiene por objetivo que todas las partes salgan beneficiadas.[8] Idealmente, las partes deben aspirar a una negociación basada en principled negotiation. Aquí, los negociadores primero buscan conseguir que el pastel en la mesa sea más grande y luego lo distribuyen de tal forma que ninguna de las partes se quede con hambre. Esta táctica se llama expanding the pie.[9] Cuando haga mención de una negociación efectiva a través de este escrito, me referiré a un principled negotiation.
Los elementos para considerar cuando estamos ante el principled negotiation son: (1) las personas envueltas; (2) los intereses de las partes; (3) las alternativas u opciones disponibles, y (4) los criterios objetivos. Bajo el elemento de personas envueltas en el principled negotiation, se consideran las personalidades de los negociadores y el estilo de negociación que cada cual posee para así desarrollar una estrategia de acuerdo con ello.[10] Al hablar de personas no podemos olvidar el importante factor que representa la relación que hay entre los negociadores, incluyendo las experiencias previas que han tenido, su conocimiento, sentimientos y confianza.[11] El segundo elemento que se debe evaluar es el de los intereses de las partes y tiene que ver con auscultar los deseos y resultados esperados.[12] Los intereses de los negociadores se descubren escuchando, investigando y comunicándose. Es importante descubrirlos porque un examen detenido de las tendencias subyacentes a las posturas de los negociadores generalmente revela que existen más intereses compatibles que oponibles.[13] Luego de haber analizado los intereses que subyacen, las partes tienen que traer opciones a la mesa de negociación para lograr un acuerdo que los atienda.[14] Las soluciones que se presentan deben estar dirigidas a crear valor y lograr un beneficio mutuo, por lo que se debe buscar ampliar las opciones en lugar de buscar una sola respuesta. El último elemento de una negociación efectiva lo es el de la consideración de criterios objetivos. Este elemento tiene que ver con la razonabilidad de las propuestas que someten las partes negociadoras y para evaluarlo se alude a: la estrategia de la negociación (tácticas que usan los negociadores),[15] si las negociaciones son integradoras (cooperativas) o distributivas (individualistas) y el análisis de información matemática, económica y legal (due diligence).[16]
Ahora que tenemos claro cuáles son los elementos que componen una negociación efectiva, hay que contextualizar esos elementos examinando su implementación en las diversas fases que componen una negociación. Las fases del principled negotiation se pueden resumir de la siguiente forma:
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Análisis- En esta fase se lleva a cabo una evaluación inicial de la situación que enfrenta el individuo. La persona debe identificar por qué, para qué, y con quién estará negociando. Básicamente se estudia cuál es el propósito de la negociación y qué resultado uno pretende conseguir.
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Planificación- En esta fase el negociador lleva a cabo su preparación para la negociación. Aquí es que entran en juego los siguientes conceptos del principled negotiation, a saber: la Mejor Alternativa a un Acuerdo Negociado (B.A.T.N.A., por sus siglas en inglés)[17] y el precio de reserva o precio de resistencia (Reservation Value).[18]
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Discusión- En esta fase se lleva a cabo la negociación. Las partes dialogan para tratar de llegar a un acuerdo. En la discusión las partes ejecutan lo que planificaron en las fases anteriores. En esta fase también entran en juego las tácticas que se utilizan para tratar de persuadir a la otra parte.
II. Aplicación de los principios de una negociación efectiva al caso de Disney y Lucasfilm
Aplicando los elementos de una negociación efectiva al caso objeto de estudio, notamos que, al evaluar el elemento de personas, aquí hubo esencialmente dos negociadores: Robert Iger (Director Ejecutivo de Disney) y George Lucas (único accionista de Lucasfilm). Lucas e Iger se conocían desde hace aproximadamente veinticinco años.[19] En mayo de 2011, Iger le dijo a George Lucas que Disney estaba interesado en comprar su compañía.[20] Cuando Iger le presentó el tema a Lucas, este último reveló que sentía que se aproximaba su retiro y eventualmente vendería su compañía. Lucas había estado prestando atención a cómo Disney había tratado a sus recientes adquisiciones (Pixar Animation Studios y Marvel Studios, LLC) y estaba impresionado.[21] El trato que Disney le dio a las compañías que previamente había adquirido hizo que Lucas concluyera que Disney era el mejor sucesor para Lucasfilm.
Los intereses envueltos en esta negociación, desde el punto de vista de Iger, eran adquirir a Lucasfilm y sus propiedades (especialmente lo relacionado a la franquicia Star Wars), mientras que los intereses de Lucas eran vender a Lucasfilm a una entidad que la manejara de manera similar a él, es decir, a una compañía que no empañara su legado. Al momento de ofrecer alternativas, Iger ofreció las siguientes: pago en efectivo y pago en acciones de Disney por la adquisición de Lucasfilm.[22] Por otro lado, las alternativas ofrecidas por Lucas fueron: que el manejo de Lucasfilm fuese lo más independiente posible y que él mantuviera algún control creativo en proyectos futuros.[23] En cuanto al último elemento de una negociación efectiva, la evaluación de los criterios objetivos, inicialmente hubo un percance relacionado al intercambio de información ya que Lucas estaba precavido con sus planes futuros para Star Wars y no estuvo dispuesto a revelar el mínimo detalle sobre la franquicia. Iger logró que Lucas revelara la información que solicitaba Disney confeccionando un acuerdo de confidencialidad que sería firmado por los ejecutivos de Disney envueltos en la negociación.[24] El due diligence empleado por Disney, desde un aspecto legal, incluyó el determinar si Lucas poseía los derechos de autor sobre Han Solo, Lando Clarissan y sobre los más de 10,000 personajes de la franquicia Star Wars.[25] A parte de la información sobre Star Wars, otro criterio objetivo consistió en un extenso análisis financiero.[26]
Respecto a las fases de la negociación entre Disney y Lucasfilm, mi investigación indica que se siguió la estructura ya mencionada. Primero, ambas partes llevaron a cabo un análisis inicial de la situación. Disney identificó a Lucasfilm como una posible adquisición y realizó un análisis completo de la compañía. A su vez, Lucas decidió que quería vender su compañía a Disney, pero quería buscar la forma de que su legado no fuera arruinado. Para ello, realizó una investigación de las adquisiciones que Disney había hecho de otras compañías y cómo fue su trato hacia ellas luego de adquiridas. Segundo, ambas partes planificaron cómo iban a acercarse a esta negociación. Dentro de esa preparación, probablemente identificaron cuáles eran sus B.A.T.N.A. y sus precios de reserva. En este caso, estimo que el B.A.T.N.A. de Disney era adquirir otra compañía que tuviera un activo igual de valioso y reconocido como Star Wars. Estimo, además, que el B.A.T.N.A. de Lucas era que él siguiera manejando a Lucasfilm hasta encontrar otro adquirente que cumpliera con sus expectativas. Por otro lado, el reservation value de Disney se puede definir como que era aquel que no sobrepasara el justo valor en el mercado.[27] En este caso, Disney terminó pagando alrededor de cuatro billones; cantidad que debe representar el justo valor en el mercado y, por ende, su reservation value.[28] Identifiqué que el reservation value de Lucas era potencialmente menor de la cantidad pagada, ya que su objetivo principal no era monetario, sino dejar a Lucasfilm en manos competentes. Tercero, aunque no hay detalles específicos sobre las conversaciones que las partes tuvieron en la última fase de la negociación, por lo expuesto se puede concluir que ambas partes estaban deseosas de que se diera el acuerdo. Seguramente fue en la discusión en donde mayormente influyó la confianza que habían desarrollado a través de los años. Lucas confiaba que Disney no ignoraría sus ideas para que Star Wars triunfara y Disney confiaba que Lucas iba a otorgarle prioridad en la venta de Lucasfilm, al igual que negociar de buena fe.
Conclusión
Luego de analizar la negociación de acuerdo con los principios estudiados, concluyo que el resultado de la negociación entre Disney y Lucasfilm fue un acuerdo cuyas cláusulas comprendían los intereses de ambas partes. Efectivamente, Lucas logró mantener algún tipo de control creativo sobre Lucasfilm ya que consiguió que alguien de su confianza fuese nombrado presidente de Lucasfilm,[29] mientras que Iger pudo convencer a Lucas de que su compañía estaría bien protegida en las manos de Disney, de esa forma logrando añadir un activo valioso a la cartera de inversiones de Disney. En fin, las partes realizaron una negociación efectiva utilizando los principios que se expusieron en este Comentario y así lograron un acuerdo óptimo.
* El autor es estudiante de cuarto año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Posee un Bachillerato en Administración de Empresas con concentración en Finanzas de la Universidad de Puerto Rico en Carolina. Es miembro del Cuerpo Editorial del Volumen 88 de la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico en calidad de Director Asociado.
[1] LUIS MUÑIZ ARGÜELLES, LA NEGOCIACIÓN Y LA MEDIACIÓN: SU USO COMO MÉTODOS ALTERNOS DE RESOLUCIÓN DE DISPUTAS 17-21 (2006).
[2] Roberto Velázquez Ramos, Mergers & Acquisitions: Un Estudio De Las Fusiones, Consolidaciones Y Adquisiciones De Acciones Como Estrategia De Negocio Moderno, 40 REV. DER. PR 165, 190 (2001).
[3] ROGER FISCHER & WILLIAM URY, GETTING TO YES: NEGOTIATING AGREEMENT WITHOUT GIVING IN 35 (3ra ed. 2011).
[4] Zero-sum game, MERRIAM-WEBSTER, https://www.merriam-webster.com/dictionary/zero-sum%20game (última visita 20 de septiembre de 2018) (“[A] situation in which one person or group can win something only by causing another person or group to lose it.”).
[5] FISCHER & URY, supra nota 3, en la pág. 19.
[6] Id. en la pág. 59.
[7] Los intereses más poderosos son las necesidades humanas básicas: seguridad; bienestar económico; un sentimiento de pertenencia; reconocimiento y control sobre la vida. Id. en la pág. 43.
[8] Win-win, MERRIAM-WEBSTER, https://www.merriam-webster.com/dictionary/win-win (última visita 20 de septiembre de 2018) (“[A]dvantageous or satisfactory to all parties involved.”). Véase Nirmala Reddy, Successful Strategies For A Win-Win Negotiation, FORBES (9 de abril de 2018), https://www.forbes.com/sites/forbescoachescouncil/2018/04/09/successful-strategies-for-a-win-win-negotiation/#4c8fc4343ccb.
[9] Integrative Negotiation: When Dividing the Pie, Smart Negotiators Get Creative, PROGRAM ON NEGOTIATION: HARVARD LAW SCHOOL (11 de septiembre de 2018), https://www.pon.harvard.edu/daily/negotiation-skills-daily/when-dividing-the-pie-smart-negotiators-get-creative/.
[10] Los tres estilos de negociar más comunes son: competidor, acomodador y evasor. ROBERT H. MNOOKIN et al., BEYOND WINNING: NEGOTIATING TO CREATE VALUE IN DEALS AND DISPUTES 51-53 (2000).
[11] FISCHER & URY, supra nota 3, en las págs. 17-19.
[12] Id. en la pág. 37.
[13] Id. en la pág. 40.
[14] Id. en la pág. 68.
[15] Algunas tácticas reconocidas en la práctica son: (1) good-cop, bad-cop; (2) intimidación emocional; (3) presentar una oferta que sirve como ancla; (4) silencio; (5) amenazas; (6) mentir sobre sus prioridades, etc. Véase MNOOKIN, supra nota 10, en las págs. 24-25.
[16] FISCHER & URY, supra nota 3, en las págs. 85-87.
[17] Robert Mnookin describe el B.A.T.N.A. (Best Alternative to a Negotiated Agreement) diciendo que: “of all your possible alternatives, this is the one that best serves your interests —that you will most likely take if no deal is reached”. MNOOKIN, supra nota 10, en la pág. 19.
[18] El reservation value es el precio máximo (o mínimo) que un negociador está dispuesto a aceptar. Robert Mnookin lo describe como: “the amount at which you are indifferent between reaching a deal and walking away to your BATNA.”. Id.
[19] A principios de los años noventa, Lucas le presentó a Iger la idea del programa televisivo de The Young Indiana Jones Chronicles. En ese momento Iger era el presidente del canal de televisión ABC. Iger apoyó el proyecto y se creó la serie de televisión. A pesar de que la primera temporada no fue exitosa, Iger demostró que tenía confianza en la visión de Lucas al abogar que se ofreciera una segunda temporada del programa. Lucas se sintió alentado por su apoyo al programa. De seguro estos fueron los cimientos de la relación de confianza entre Lucas y Iger. Véase generalmente Devin Leonard, How Disney Bought Lucasfilm—and Its Plans for Star Wars, BLOOMBERG (7 de marzo de 2013), https://www.bloomberg.com/news/articles/2013-03-07/how-disney-bought-lucasfilm-and-its-plans-for-star-wars.
[20] Id.
[21] Id. Véase además Ryan Nakashima, Disney’s Recent Acquisitions of Marvel, Pixar Show a Successful Hands-off Approach, GLOBAL NEWS (31 de octubre de 2012), https://globalnews.ca/news/303729/disneys-recent-acquisitions-of-marvel-pixar-show-a-successful-hands-off-approach-2/ (reseñando el éxito de Disney con estas adquisiciones).
[22] Disney Buys Star Wars Maker Lucasfilm from George Lucas, BBC NEWS (31 de octubre de 2012), http://www.bbc.com/news/business-20146942.
[23] Leonard, supra nota 19.
[24] Id.
[25] Paul Bond, Power Lawyers: How ‘Star Wars’ Nerds Sold Lucasfilm to Disney, THE HOLLYWOOD REPORTER (22 de mayo de 2013), https://www.hollywoodreporter.com/thr-esq/power-lawyers-how-star-wars-527383 (“The team eventually determined that all the important copyrights were intact and available to sell to Disney. . . .”).
[26] Matthew Garrahan, Disney: Let it Grow, FINANCIAL TIMES (22 de mayo de 2015), https://www.ft.com/content/26f154de-005f-11e5-b91e-00144feabdc0.
[27] TheDealVideo, Disney’s Mayer: Pixar Purchase ‘A Real Home Run’, YOUTUBE (13 de octubre de 2011), https://www.youtube.com/watch?v=mxp_bhGlrIg (Kevin Mayer, ejecutivo financiero de Disney, expresa que Disney no sobrepaga por la adquisición de una compañía si no que pagan lo que entienden es el justo valor de acuerdo con sus intereses).
[28] Para más detalles sobre la transacción, véase la Forma 8-K radicada por Disney ante el Securities Exchange Commission: The Walt Disney Company, Form 8-K, UNITED STATES SECURITIES EXCHANGE COMMISSION: EDGAR (30 de octubre de 2012), https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1001039/000119312512441509/d429302d8k.htm.
[29] Steve Kovach, Meet The Woman In Charge Of Making Sure The Next Star Wars Movie Doesn’t Stink, BUSINESS INSIDER (31 de octubre de 2012), www.businessinsider.com/kathleen-kennedy-in-charge-at-lucasfilm-2012-10.
