NOTA
Por: Amilkar O. Cruz Pastrana*
Introducción
Desde hace algunas décadas, se ha experimentado un cambio en la visión y el paradigma que describía al inversionista en el mercado financiero. Antes, esta se analizaba desde el paradigma racional, el cual percibía al inversionista como una persona que tomaba decisiones racionales. Ahora, se le percibe como una persona que está influenciada por sesgos psicológicos.[efn_note]Kent Daniel & David Hirshleifer, Overconfident Investors, Predictable Returns, and Excessive Trading, 29 J. ECON. PERSP. 61-62 (2015), https://pubs.aeaweb.org/doi/pdfplus/10.1257/jep.29.4.61.
[/efn_note] Esta nueva visión es en gran manera estudiada desde la disciplina de Behavioral Finance, la cual destaca el exceso de confianza (overconfidence) como uno de los sesgos de mayor influencia en el comportamiento de los inversionistas.[efn_note]Id. en la pág. 61.[/efn_note]
Sin embargo, el exceso de confianza no es solo una característica exclusiva que distingue a los inversionistas en el mercado financiero. Varias investigaciones han demostrado la existencia de este sesgo en diferentes profesiones, distintos campos del saber, contextos y culturas. De igual manera, se ha utilizado para explicar o justificar otras circunstancias, entre las cuales podemos mencionar guerras, huelgas, controversias jurídicas, fracasos empresariales y burbujas del mercado de valores.[efn_note]Véanse Cade Massey & Richard H. Thaler, The Loser’s Curse: Overconfidence vs. Market Efficiency in the National Football League Draft 1-56 (2010), http://opim.wharton.upenn.edu/DPlab/papers/workingPapers/Massey_working_The%20Loser%92s%20Curse.pdf; Don A. Moore & Paul J. Healy, The Trouble with Overconfidence, 115 Psych. ReV. 502 (2008), https://pdfs.semanticscholar.org/bd48/3defd23589a08065e9dcc7713e928abacfbd.pdf; Ulrike Malmendier & Geoffrey Tate, CEO Overconfidence and Corporate Investment, 60 J. FIN. 2661 (2005), https://onlinelibrary.wiley.com/doi/epdf/10.1111/j.1540-6261.2005.00813.x; Philipp Koellinger et al., “I Think I Can, I Think I Can”: Overconfidence and Entrepreneurial Behavior, 28 J. ECON. PSYCHOL. 502 (2007), https://www.academia.edu/12958513/_I_think_I_can_I_think_I_can_Overconfidence_and_entrepreneurial_behavior; Douglas W. Allen & Dean Lueck, Risk Preferences and the Economics of Contracts, 85 AM. ECON. REV. 447 (1997), https://www.jstor.org/stable/2117964?seq=1#metadata_info_tab_contents.[/efn_note] Entre estas investigaciones se encontró la presencia de inclinación a un exceso de confianza en las siguientes profesiones: en la medicina, en la aparcería, en los oficiales y directores ejecutivos de una empresa, en los emprendedores, sobre las predicciones de la Liga Nacional de Fútbol, en los psicólogos y entre muchos otros más.[efn_note]Id.[/efn_note] Pero, para efectos de este escrito, me enfocaré en el comportamiento de los abogados dentro de la profesión legal.
I. Predisposición hacia la profesión legal
El ejercicio de la profesión legal requiere una educación formal en derecho y una educación jurídica continua a lo largo de la carrera. A lo anterior se la suma que los abogados adquieren un mayor conocimiento y experiencia en la profesión a través de diferentes herramientas y mecanismos educativos entre los cuales se destacan seminarios, lecturas independientes, experiencias y conversaciones con colegas, entre otros. Por un lado, todas estas dinámicas contribuyen al mejoramiento en el desempeño de su profesión, pero por otro, también parecen contribuir a que los abogados se sientan más seguros de sí mismos y tiendan a predecir los resultados de sus casos.
Estas tendencias de predicción son muy relevantes, pues es en el uso y aplicación de estos conocimientos que los abogados trazan estrategias jurídicas que les sirven como objetivos para lograr la victoria de los litigios venideros.[efn_note]Véase PETER W. ENGLISH & BRUCE D. SALES, More than the law: Behavioral and social facts in legal decision making 85 (2005).[/efn_note] Es decir, desde el momento en que un cliente consulta por primera vez a un abogado hasta que se resuelve la controversia, los abogados se encuentran en una posición de asesoría en la cual deben establecer los objetivos del caso y estimar su probabilidad de éxito. No obstante, en este ejercicio de la práctica legal, al igual que en otras profesiones, los abogados también pueden exhibir una tendencia o predisposición hacia el sesgo de exceso de confianza en sus destrezas y conocimientos. Sin embargo, antes de entrar en materia sobre cómo se refleja esta tendencia en la conducta de los abogados, es necesario precisar cómo los académicos han desarrollado y discutido el concepto del sesgo de exceso de confianza.
II. Aspectos generales sobre el sesgo de exceso de confianza
El sesgo de exceso de confianza es un fenómeno psicológico generalizado y se asocia con un conjunto de variables relacionadas entre sí.[efn_note]Daniel & Hirshleifer, supra nota 1, en la pág. 62.[/efn_note] Se refiere a la tendencia de los individuos a exagerar su probabilidad de éxito al mismo tiempo que subestiman su vulnerabilidad a los riesgos que acarrean sus decisiones.[efn_note]Jayashree Mahajan, The Overconfidence Effect in Marketing Management Predictions, 29 J. MARKETING RESEARCH 329 (1992), https://www.jstor.org/stable/pdf/3172743.pdf?refreqid=excelsior%3A42e6d7dfd0abb536aab90869048d081d.[/efn_note] Además, se ha descrito esto como la sobreestimación de probabilidades exitosas para un conjunto de eventos. Diferentes estudios han demostrado que las personas tienden a exhibirse demasiado confiadas al evaluar sus propias habilidades y conocimientos relativos y que son poco realistas al evaluar la probabilidad de cumplir con éxito sus metas futuras.[efn_note]Véanse DANIEL KAHNEMAN & AMOS TVERSKY, PREFERENCE, BELIEF AND SIMILARITY 729-46 (2004), http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.371.8926&rep=rep1&type=pdf#page=746; Colin Camerer & Dan Lovallo, Overconfidence and Excess Entry: An Experimental Approach, 89 AM. ECON. REV. 306 (1999), http://www.its.caltech.edu/~camerer/AER_Overconfidence.pdf; Neil D. Weinstein, Unrealistic Optimism About Future Life Events, 39 J. Personality & Soc. Psychol. 806 (1980), http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.535.9244&rep=rep1&type=pdf.[/efn_note]
En este sentido, se ha encontrado que las personas tienden a ser demasiado optimistas acerca de los resultados que creen que pueden controlar y toman demasiado crédito por su éxito, mientras que tienden a culpar a otros factores por el fracaso o el bajo rendimiento de sus acciones o decisiones.
[efn_note]Troy A. Paredes, Too Much Pay, Too Much Deference: Behavioral Corporate Finance, CEOS, and Corporate Governance, 32 FLA. ST. U. L. REV. 673, 690 (2005).[/efn_note] Estudios recientes han distinguido tres formas de exceso de confianza: la sobre estimación, la sobre posición y la sobre precisión.
[efn_note]Moore & Healy, supra nota 3.[/efn_note] La sobre estimación es la percepción exagerada de la capacidad, el rendimiento o la posibilidad de éxito de una persona. La sobre posición, por otro lado, describe el juicio relativo de uno mismo en comparación con los demás. Por último, la sobre precisión es una “certeza excesiva con respecto a la exactitud de las creencias de uno”.[efn_note]Id.[/efn_note] Entonces, dado este marco teórico, ¿cómo se explica el sesgo excesivo de confianza de los abogados?
III. Reflejo de exceso de confianza en la conducta de los abogados
Nuestro sistema legal de justicia es reconocido por ser uno adversativo y rogado. Es decir, son las partes de un caso las que traen ante la consideración del tribunal una controversia que necesita ser resuelta. En ese ejercicio, los abogados juegan un rol determinante; tienen la obligación ética de defender con celo la representación de sus clientes.[[efn_note]Véase CÓD. ÉTIC. PROF. 18, 4 LPRA Ap. IX, § 18 (2012); In re Filardi Guzmán, 144 DPR 710 (1998).[/efn_note] En ese sentido, los abogados son los responsables en delinear una estrategia legal que mejor represente los intereses de su cliente y que, a su vez, logre convencer al juez o jurado sobre la reivindicación de un derecho o el derecho a un remedio jurídico. Esto tiene como consecuencia que los abogados puedan comportarse de manera persuasiva y expresen un exceso de confianza en su posición, tanto con sus clientes como en las cortes.
En investigaciones previas, los autores Rehm & Gadenne han señalado que las predicciones de los expertos sobre la probabilidad de eventos estaban influenciadas por la persona para quien trabajaban y que el exceso de confianza era más frecuente cuando el experto tenía cierto grado de compromiso e interés emocional en el resultado.[efn_note]JURGEN T. REHM & VOLKER GADENNE, Intuitive predictions and professional forecasts: Cognitive processes and social consequences 94-95 (1990), https://books.google.com.pr/books?hl=en&lr=&id=ylG0BQAAQBAJ&oi=fnd&pg=PP1&dq=Intuitive+predictions+and+professional+forecasts:+Cognitive+processes+and+social+consequences&ots=MYJ4RdQ8wT&sig=2-Ilwx64wsr1Q4C6vjP-1WwqL7Y&redir_esc=y#v=onepage&q=Intuitive%20predictions%20and%20professional%20forecasts%3A%20Cognitive%20processes%20and%20social%20consequences&f=false.[/efn_note] Por otro lado, un factor adicional que determina el sesgo de exceso de confianza en las predicciones de los abogados se encuentra relacionado al deseo sobre la percepción de control del abogado.[efn_note]Steven P. Dysktra & Stephen J. Dollinger, Model Competence, Depression, and the Illusion of Control, 28 BULLETIN OF THE PSYCHOCONOMIC SOCIETY 235 (1990), https://link.springer.com/content/pdf/10.3758%2FBF03334013.pdf; Thomas A. Langens, Regulatory Focus and Illusions of Control, 33 Personality and Social-Psychology Bulletin 226 (2007), https://journals.sagepub.com/doi/pdf/10.1177/0146167206293494.
[/efn_note] Es decir, esta percepción de control hace que el abogado esté más predispuesto a tener el sesgo de exceso de confianza sobre las estimaciones de los resultados del caso. Debido a esto, los altos niveles de confianza pueden afectar el razonamiento objetivo y lógico de los abogados cuando intentan evaluar de manera realista la probabilidad de éxito del caso.
[efn_note]Jane Goodman-Delahunty et al., Insightful or wishful: Lawyers’ ability to predict case outcomes, 16 PSYCHOL., PUB. POL’Y & L. 133 (2010).[/efn_note] Por lo tanto, en esa misma línea lógica de pensamiento, la predicción o probabilidad de éxito de ganar el caso no solamente permea la relación del cliente con el abogado, sino que tiene serias consecuencias prácticas en el sistema legal.
Estas consecuencias giran en torno, por un lado, a la reputación legal y el éxito financiero del abogado tanto a corto y largo plazo, y por el otro, a la satisfacción del cliente con los servicios rendidos por el abogado.[efn_note]Id.[/efn_note] Dicho de otro modo, los errores de juicio de los abogados pueden ser costosos tanto para ellos como para sus clientes, así como también pueden ser una carga innecesaria para un sistema de justicia ya atestado.[efn_note]Id. en la pág. 134.[/efn_note] En este sentido, al actuar bajo el sesgo del exceso de confianza, los abogados pueden exponerse a posibles querellas éticas en su contra por impericia profesional que impliquen un serio daño a su carrera profesional.[efn_note][Entre los cánones que se podrían estar violentando por el sesgo de exceso de confianza se encuentran el canon 18 y el canon 19. El canon 18, sobre competencia del abogado y consejo al cliente, establece lo siguiente:
Será impropio de un abogado asumir una representación profesional cuando está consciente de que no puede rendir una labor idónea competente y que no puede prepararse adecuadamente sin que ello apareje gastos o demoras irrazonables a su cliente o a la administración de la justicia.
Es deber del abogado defender los intereses del cliente diligentemente, desplegando en cada caso su más profundo saber y habilidad y actuando en aquella forma que la profesión jurídica en general estima adecuada y responsable.
Este deber de desempeñarse en forma capaz y diligente no significa que el abogado puede realizar cualquier acto que sea conveniente con el propósito de salir triunfante en las causas del cliente. La misión del abogado no le permite que en defensa de un cliente viole las leyes del país o cometa algún engaño. Por consiguiente, al sostener las causas del cliente, debe actuar dentro de los límites de la ley, teniendo en cuenta no sólo la letra de ésta, sino el espíritu y los propósitos que la informan. No debe tampoco ceder en el cumplimiento de su deber por temor a perder el favor judicial ni la estimación popular. No obstante, un abogado puede asumir cualquier representación profesional si se prepara adecuadamente para ello y no impone gastos ni demoras irrazonables a su cliente y a la administración de la justicia.
El canon 19, sobre información al cliente, establece lo siguiente:
El abogado debe mantener a su cliente siempre informado de todo asunto importante que surja en el desarrollo del caso que le ha sido encomendado.
Siempre que la controversia sea susceptible de un arreglo o transacción razonable debe aconsejar al cliente el evitar o terminar el litigio, y es deber del abogado notificar a su cliente de cualquier oferta de transacción hecha por la otra parte.
El abogado que representa varios clientes con intereses comunes o relacionados entre sí no debe transigir ninguno de los casos envueltos sin que cada cliente esté enterado de dicha transacción y sus posibles consecuencias.
CÓD. ÉTIC. PROF. 18, 4 LPRA Ap. IX, §§ 18-19 (2012).[/efn_note]
En nuestro ordenamiento jurídico, el interés principal de las reglas y normas éticas de la profesión es promover el desempeño profesional y personal de los abogados de acuerdo con los más altos principios de conducta decorosa en beneficio de la profesión legal, la sociedad y las instituciones de justicia. [efn_note]In re Gordon Menéndez I, 171 DPR 210 (2007). [/efn_note] En ese sentido, es pertinente mencionar que el contenido del Código de Ética Profesional versa sobre cuatro criterios generales y treinta y ocho cánones que se encuentran divididos en deberes de los abogados para con la sociedad,
[efn_note]4 LPRA Ap. IX, §§ 1-8.[/efn_note] para con los tribunales,[efn_note]Id. §§ 9-17.[/efn_note] para con sus clientes,[efn_note]Id. §§ 18-29.[/efn_note] y sobre la relación entre el abogado y sus compañeros.[efn_note]Id. §§ 27-38; Guillermo Figueroa Prieto, Ética y Conducta Profesional, 86 REV. JUR. UPR 431, 486 (2017).[/efn_note] Los abogados deben comportarse conforme a lo dispuesto por estos cánones porque ante cualquier conducta que se aparte de estas reglas, el Tribunal Supremo podrá sancionar al abogado con alguna de las siguientes medidas disciplinarias: apercibir, amonestar o censurar enérgicamente al abogado; suspenderlo por un término específico o indefinidamente, e imponerle sanciones económicas o la devolución de honorarios de abogado, con la finalidad de que no vuelva a incurrir en una conducta determinada.[efn_note]SIGFRIDO STEIDEL FIGUEROA, ÉTICA Y RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA DEL ABOGADO 364-68 (2010).[/efn_note]
Por otro lado, pero intrínsecamente relacionado a lo anterior, se encuentra la satisfacción del cliente con los servicios rendidos por el abogado. Esta satisfacción dependerá en cierta medida, de las predicciones o asesoría exitosa que ofrezcan los abogados a sus clientes. En otras palabras, un abogado que aconseja a los clientes que inicien un litigio sin predecir algún resultado exitoso, sería un abogado con pocos clientes. Ahora bien, esto no quiere decir que estas predicciones sobre el resultado del caso tienen que garantizar el éxito. Sin embargo, lo que decimos es que estas no deben estar afectadas por el sesgo de exceso de confianza. Una cosa es predecir y otra diferente es garantizar. Es decir, un cliente estará más satisfecho con un abogado que sea preciso y objetivo al detallar los posibles resultados del caso. Así pues, hay que tener en consideración, que son las predicciones objetivas de los abogados las que permiten que el sistema de justicia funcione sin un mayor volumen de casos.
IV. Estudios que confirman el exceso de confianza en los abogados
Insightful or wishful: Lawyers’ Ability to Predict Case Outcomes, [efn_note]Goodman-Delahunty, supra nota 15.[/efn_note] el estudio más grande en la práctica legal en América, involucra datos extraídos de casos reales sobre la capacidad de los abogados para predecir el resultado de sus casos. Los hallazgos expanden estudios previos sobre el exceso de confianza en los abogados de la defensa, así como en las predicciones de los fiscales en casos criminales. De igual manera, expone cómo esto ocurre en el caso del demandante y el recurrido en los casos civiles.[efn_note]Elizabeth F. Loftus & Willem A. Wagenaar, Lawyers’ Predictions of Success, 28 JURIMETRICS J. 437-53 (1988).
[/efn_note] El estudio investigó la certeza o veracidad de las predicciones de una muestra de 481 abogados en todo Estados Unidos que especificó un objetivo mínimo para lograr en un caso establecido para juicio.[efn_note]Goodman-Delahunty, supra nota 15, en la pág. 138. [/efn_note] Los abogados estimaron sus posibilidades de alcanzar este objetivo proporcionando una estimación de confianza. Una vez resueltos los casos, se compararon los resultados de los casos con las predicciones. Dicha investigación reveló que los abogados, con frecuencia, cometieron errores de juicio importantes, mostrando una tendencia al exceso de optimismo. Las estimaciones más sesgadas se expresaron con una confianza inicial muy alta: en estos casos, los hombres abogados eran extremadamente exponencialmente más confiados. [efn_note]Id. en las págs. 141-43.[/efn_note] No obstante, las mujeres abogadas estaban ligeramente mejor calibradas que sus compañeros abogados masculinos y mostraron evidencia de menor exceso de confianza.[efn_note]Id. en la pág. 139.[/efn_note] En un intento por reducir el exceso de confianza, se les pidió a algunos abogados que generaran razones por las cuales podrían no lograr los objetivos establecidos. Esta manipulación no mejoró la calibración. Estos hallazgos son consistentes con una gran cantidad de literatura que documenta el exceso de confianza.[[efn_note]Véanse Gerd Gigerenzer et al., Probabilistic Mental Models: A Brunswikian Theory of Confidence, 98 PSYCH. REV. 506–28 (1991); Daniel Kahneman & Amos Tversky, Judgments Under Uncertainty: Heuristics and Biases 185 SCIENCE 1124 (1974); Moore & Healy, supra nota 3, en las págs. 502-17.
[/efn_note]
Do Lawyers Really Believe Their Own Hype, and Should They: A Natural Experiment,[efn_note]Zef J. Eigen & Yair Listokin, Do Lawyers Really Believe Their Own Hype, and Should They: A Natural Experiment, 41 J. LEGAL STUD. 239 (2012).[/efn_note] demostró un experimento natural que involucró a estudiantes de derecho participantes de juicios simulados (moot courts) en cuatro estados de Estados Unidos durante dos años. De acuerdo con los autores, uno de los propósitos de su investigación fue eliminar algunos sesgos de selección,[[efn_note]Id. (estos sesgos de selección están relacionados a que los abogados seleccionan por sí mismos: (1) el área del Derecho en la que practican; (2) la parte a quienes representan dentro de esa área; (3) las firmas en las que practican, y (4) los clientes que representan).[/efn_note] que a su entender, contaminaban su muestra investigativa. Por esto, seleccionaron aleatoriamente el rol de los estudiantes en los casos para demostrar si estos futuros abogados —una vez superado el sesgo de selección— sufrían de exceso de confianza con sus clientes.
Los hallazgos de este estudio revelaron que los estudiantes percibieron de gran manera que los méritos legales favorecían a la parte a la que fueron asignados aleatoriamente para representar.[efn_note]Id. en la pág. 263.[/efn_note] En otras palabras, los estudiantes entendían que el Derecho asistía la posición que ellos representaban sin necesidad de responder a la necesidad del cliente per se. Sin embargo, también encontraron que el exceso de confianza estaba asociado con el desempeño más pobre en la defensa de los clientes que fueron representados por aquellos estudiantes que llegaron en las posiciones más bajas de la competencia.[[efn_note]Id. en la pág. 264.[/efn_note] Es decir, el exceso de confianza quedó demostrado en los razonamientos más pobres del debate. El estudio concluyó resaltando que estos hallazgos implican una responsabilidad y deber de las escuelas de derecho de informar a los estudiantes sobre la predisposición de exceso de confianza en su comportamiento y sobre los perjuicios que esto puede ocasionar a sus clientes y a ellos mismos.[efn_note]Id. en la pág. 265.[/efn_note]
Conclusión
Las investigaciones que se han realizado en cuanto a este tema, y que
exploramos en este escrito, llegan a un resultado en común: los abogados a
menudo sobrestiman sus posibilidades de éxito cuando predicen los resultados en
sus casos civiles y penales. Entre las posibles causas para que
suceda el sesgo de exceso de confianza confirmamos que se encuentra la presión
que se imponen los abogados por retener o aumentar su cartera de clientes, así
como también, en las ocasiones en las que desean demostrar un mayor control de
la situación o del proceso. Sin duda alguna, esto es un tema muy pertinente que
se debe enseñar en las escuelas de derecho para que los estudiantes estén
conscientes de esta realidad y puedan evitar o prever esta situación con sus
clientes. De lo contrario, podrían enfrentar frustraciones e impericia en la
práctica legal.
* El autor es estudiante de cuarto año del Programa Conjunto J.D./M.B.A. de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico. Fue miembro del Cuerpo Editorial de los Volúmenes 85, 86 y 87 de la Revista Jurídica de la Universidad de Puerto Rico en calidad de Editor Asociado, Editor de Citación y Editor de Contenido respectivamente. Actualmente, se encuentra como estudiante interno en la oficina del Hon. Edgardo Rivera García, juez asociado del Tribunal Supremo de Puerto Rico.
