ARTÍCULO
Por: Emanuel Ramos Martínez
Introducción
Durante el último siglo, la contienda por parte de ciudadanos de a pie contra el Estado por una civilización más justa ha sido contínua. Los movimientos a favor de los derechos civiles alrededor del mundo fueron la orden del día en todo el siglo XX y Puerto Rico no estuvo exento de esa norma. Por la condición territorial de la isla, no ha de extrañar que algunas de las luchas llevadas en la metrópoli tuvieran reflejo en la colonia. Sin embargo, la incorporación de los derechos productos de esas luchas llegaba con posterioridad al País. Un ejemplo claro es el reconocimiento al sufragio femenino en los Estados Unidos en 1920 a través de la enmienda XIX, pero que llegó a Puerto Rico quince años más tarde con la aprobación de la Ley de Sufragio Universal en 1935.[efn_note]Si bien es cierto que la enmienda XIX disponía que no se le podía negar el derecho al voto a nadie por razón de sexo, en Puerto Rico dicha norma no se hizo extensiva ex proprio vigore. En 1924, el Tribunal Supremo de Puerto Rico se encontró con esta situación y sentenció lo siguiente:
A nuestro juicio, cualquiera que haya sido o pueda seguir siendo la opinión personal de algunos de los jueces de esta Corte, ese es el criterio que debe adoptarse para resolver la cuestión envuelta en estos recursos de mandamus. Y aplicándolo nos vemos obligados a resolver que el derecho al sufragio no es un derecho personal fundamental y por tanto que la enmienda en la forma en que aparece redactada no rige en Puerto Rico.
Morales y Benet v. Junta Local de Inscripciones, 33 DPR 79, 93 (1924);
Véase Yamaly Rodríguez Ventura, Participación Electoral Femenina v. Participación Política Femenina: ¿Cuáles medidas están implantando los gobiernos para que las mujeres alcancen una mayor participación activa en la política y en la toma de decisiones?, 50 REV. D.P. 7 (2010) (las mujeres puertorriqueñas no se quedaron de brazos cruzados y comenzó toda una lucha por el derecho al sufragio femenino puertorriqueño. Eventualmente en 1929 se aprueba una ley que le concede el derecho al voto a toda mujer que sepa leer y escribir y en el 1935 finalmente se aprueba el llamado sufragio universal). [/efn_note] En la actualidad, esta tendencia se puede apreciar en el contexto de los derechos de la comunidad de lesbianas, gays, bisexuales, transexuales, transgéneros, intersexuales, queer, entre otros (en adelante, “LGBTTIQ+”).[efn_note]Hay distintas maneras de hacer referencia a esta comunidad como por ejemplo el tradicional LGBT (Lesbian, Gay, Bisexual and Transgender) la cual es la adoptada por la American Psychology Association, disponible en https://www.apa.org/topics/LGBT/ (el autor ha decidido utilizar el acrónimo LGBTTIQ+ para una mayor visibilidad a la pluralidad sexual humana). [/efn_note] Aquí, eventos como la inconstitucionalidad del delito de sodomía,[efn_note]Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558 (2003). [/efn_note] el cual estuvo contemplado en el Código Penal de Puerto Rico hasta el 2004,[efn_note]El artículo 103 del Código Penal de Puerto Rico de 1974 leía: “[t]oda persona que sostuviere relaciones sexuales con una persona de su mismo sexo o cometiere el crimen contra natura con un ser humano será́ sancionada con pena de reclusión por un término fijo de diez (10) años” CÓD. PEN. PR, art. 103, 33 LPRA § 4065 (1974) (eventualmente, el Código Penal de 2004 eliminó esta tipificación). [/efn_note] y el reconocimiento a nivel constitucional del llamado matrimonio igualitario llegaron a la isla por mandato federal.[efn_note]Obergefell v. Hodges, 135 S. Ct. 2584 (2015). [/efn_note] Si bien, en el 2015, el gobernador Alejandro García Padilla firmó la Orden Ejecutiva OE 2015-021 que ordenaba a las agencias de la rama ejecutiva a que se tomaran las medidas necesarias para que se garantice que los matrimonios entre parejas del mismo sexo reciban un trato igualitario, la misma fue en respuesta a la jurisprudencia federal.[efn_note]Orden Ejecutiva Núm. 2015-21, Para ordenar a todas las instrumentalidades, agencias, departamentos y corporaciones públicas de la Rama Ejecutiva que tomen inmediatamente todas las medidas necesarias para garantizar que los matrimonios entre parejas del mismo sexo reciban un trato igualitario ante la Ley y no sean discriminados por su orientación sexual, de conformidad con lo resuelto por el Tribunal Supremo de Estados Unidos en Obergefell V. Hodges No. 14-556 (26 de junio de 2015), https://www.estado.pr.gov/es/ordenes-ejecutivas/. [/efn_note] Existe el hecho de que la mayoría de las normas de esta naturaleza no salen de los propios puertorriqueños. Mucha de esta normativa protectora proviene de la jurisdicción federal y se hacen extensivas al territorio, lo cual suplanta la política pública local que no contemplaba dichos derechos. No obstante, existe un escenario donde el Derecho puertorriqueño se adelantó al Derecho federal. En materia de derechos civiles, particularmente en derechos de la comunidad LGBTTIQ+, en Puerto Rico se extendió la protección laboral contra el discrimen por orientación sexual e identidad de género reflejada, tras la aprobación de la Ley Núm. 22-2013 (en adelante, “Ley 22”). [efn_note]Ley que prohíbe el discrimen por orientación sexual e identidad de género en el empleo, Ley Núm. 22-2013, 29 LPRA §§ 156-156f (2013). [/efn_note]
El 29 de mayo del año 2013, se firmó, bajo una ráfaga de críticas, la Ley 22.[efn_note]Manuel Ernesto Rivera, Gobernador convierte en Ley medidas proderecho gay, NOTICEL (29 de mayo de 2013), https://www.noticel.com/ahora/gobernador-convierte-en-ley-medidas-pro-derechos-gay-vdeo/608936951. [/efn_note] La misma buscaba como fin original crear una legislación en contra del discrimen por orientación sexual en lugares públicos, negocios, medios de transporte, vivienda y en empleos tanto públicos como privados.[efn_note]Laura M. Quintero, Gran cantidad de enmiendas al proyecto 238 “no consiguieron todas las protecciones”, NOTICEL (24 de mayo de 2013), https://www.noticel.com/ahora/gran-cantidad-de-enmiendas-al-proyecto-238-no-consiguieron-todas-las-protecciones/608916363. [/efn_note] No obstante, sectores religiosos del país cabildearon para enmendar el proyecto original lo que logró disminuir las protecciones propuestas originalmente.[efn_note]Jonathan Lebrón Ayala, Llegó el momento de la verdad para el Proyecto 238, METRO, https://www.metro.pr/pr/noticias/2013/05/15/llego-momento-proyecto-238.html. [/efn_note] Pese a este suceso, el remanente del proyecto de ley aun contenía la protección en el empleo, la cual finalmente terminó siendo el producto legislativo. Hoy, a casi siete años de su aprobación, en los Estados Unidos de América se está contemplando la expansión de esta protección antidiscriminatoria en sus tres ramas constitucionales. Por un lado, en la rama legislativa con el controvertido Equality Act que va a su tercer turno para ser evaluado en el Congreso norteamericano.[efn_note]German López, The House just passed a sweeping LGBTQ rights bill, VOX (17 de mayo de 2019), https://www.vox.com/policy-and-politics/2019/5/17/18627771/equality-act-house-congress-lgbtq-rights-discrimination. [/efn_note] Por el otro, la rama judicial, quien tiene ante sí varios pleitos por discrimen en el empleo, por razón de orientación sexual e identidad de género.[efn_note]Adam Liptak, As the Supreme Court Gets Back to Work, Five Big Cases to Watch, N.Y. TIMES(6 de octubre de 2019), https://www.nytimes.com/2019/10/06/us/as-the-supreme-court-gets-back-to-work-five-big-cases-to-watch.html. [/efn_note] Finalmente la rama ejecutiva, la cual ha mantenido políticas internas que hacen extensivas las protecciones anti-discrimen como se ve en la United States Equal Employment Opportunity Commission (en adelante, “EEOC”).[efn_note]Lauren Frias, The Justice Department wants the Supreme Court to be told it’s ok for businesses to discriminate against transgender employees, BUSINESS INSIDER(13 de agosto de 2019), https://www.businessinsider.com/justice-department-persuading-eeoc-reverse-stance-on-lgbtq-rights-report-2019-8. [/efn_note] Ciertamente hay movimiento en torno a esta materia, pero como en todos los aspectos de la cotidianeidad puertorriqueña, hay que estar atento a lo que acontece en el Norte ya que lo que sucede en esas latitudes repercute en el trópico.
I. Algunos Conceptos Básicos
Para poder entender mejor las controversias que están suscitándose en el gobierno federal relacionadas con los conceptos género y sexo, se debe primero dar un vistazo a lo que se entiende por estos términos. El concepto género es dinámico, no está amarrado a un significado fijo,[efn_note]Martha Miranda-Novoa, Diferencia entre la perspectiva de género y la ideología de género, 21 DÍKAION 343 (2012). http://www.scielo.org.co/pdf/dika/v21n2/v21n2a02.pdf. [/efn_note] lo que lo hace complejo y lo ha convertido en una disciplina de estudio en sí misma. Género no debe confundirse con sexo, siendo el primero apreciado desde un marco cultural, psicológico y social construido y entendido como lo masculino y lo femenino.[efn_note]ESTHER VICENTE, MÁS ALLÁ DE LA LEY. SEXO, GÉNERO Y VIOLENCIA EN LAS RELACIONES DE PAREJAS 3 (2017). [/efn_note] En cambio, el sexo está relacionado tradicionalmente por lo natural o biológico del ser humano.[efn_note]MIRANDA-NOVOA, supra nota 13, en la pág. 344. [/efn_note] Sin embargo, algunas estudiosas del tema como la filósofa Judith Butler han expresado que “el género no es el resultado causal del sexo ni tampoco es tan aparentemente rígido como el sexo. Por tanto, la unidad del sujeto ya está́ potencialmente refutada por la diferenciación que posibilita que el género sea una interpretación múltiple del sexo”.[efn_note]JUDITH BUTLER, EL GÉNERO EN DISPUTA EL FEMINISMO Y LA SUBVERSIÓN DE LA IDENTIDAD 54 (1999). [/efn_note] Esto, sumado a la célebre frase de Simone de Beauvoir “[n]o se nace mujer: se llega a serlo”,[efn_note]SIMONE DE BEAUVOIR, EL SEGUNDO SEXO 87 (2005). [/efn_note] dieron el pie forzado para profundizar sobre esta materia. El desarrollo posterior de estos pensamientos hizo que se elaboraran términos como orientación sexual e identidad de género. La orientación sexual es entendida como “una disposición duradera de experimentar atracciones sexuales, afectivas o románticas para hombres, mujeres o ambos”.[efn_note]Brief for The American Psychological Association, et al. as Amici Curiaein Support of Plaintiff-Appellees, en la pág. 5, Perry v. Schwarzenegger, 591 F.3d 9th Cir. (2010) (No. 10-16696) (traducción suplida). [/efn_note] Por otro lado la identidad de género se entiende como el “sentido básico de una persona de ser hombre, mujer o de sexo indeterminado”.[efn_note]Id. en las pág. 6 (traducción suplida). [/efn_note] Tanto la identidad de género como la orientación sexual son términos continuos que se entienden en ciertas categorías, como por ejemplo las personas transgéneros cuya identidad de género no está alineada con el sexo que tuvieron al nacer. Sin embargo, es importante reseñar que una cosa es lo teórico y otra cosa es lo jurídico, pero pese este dato, es adecuado tener presente saber de qué se está hablando.
II. Las Batallas Federales
A. El Equality Act y las legislaciones protectoras estatales
“To prohibit discrimination on the basis of sex, gender identity, and sexual orientation, and for other purposes.” [efn_note]H.R.5, 116th Cong. (2019). [/efn_note] Así reza el epígrafe del Proyecto de la Cámara Federal bautizado como el Equality Act. El Equality Act es una legislación que busca extender protecciones antidiscriminatorias a la comunidad LGBTTIQ+ en varios renglones, incluyendo el laboral, enmendando así el Título VII de la Ley de Derechos Civiles de 1964 (en adelante, “Título VII”).[efn_note]Eric Bachman, What Is The Equality Act And What Will Happen If It Becomes A Law? FORBES (30 de mayo de 2019), https://www.forbes.com/sites/ericbachman/2019/05/30/what-is-the-equality-act-and-what-will-happen-if-it-becomes-a-law/#3cab48d15fe4. [/efn_note] Se trata de la tercera ocasión en la que la delegación del Partido Demócrata intenta pasar este estatuto, habiendo fracasado tanto en el 2015 como en el 2017.[efn_note]Noah Higgins-Dunn, The LGBTQ Equality Act heads back to Capitol Hill, this time with massive corporate support, CNBC (8 de marzo de 2019), https://www.cnbc.com/2019/03/08/lgbt-equality-act-back-to-congress-with-massive-company-support.html. [/efn_note] Sin embargo, a diferencia de las ocasiones anteriores, en el 2019 el Equality Act logró ser aprobada por la Cámara de Representantes quedando así en la consideración del Senado.[efn_note]Catie Edmondson, House Equality Act Extends Civil Rights Protections to Gay and Transgender People, N.Y. TIMES (17 de mayo de 2019), https://www.nytimes.com/2019/05/17/us/politics/equality-act.html. [/efn_note] A pesar del intento nacional por hacer más completas estas protecciones antidiscriminatorias, existen veintiséis estados que guardan silencio absoluto y no tienen ningún tipo de legislación que cobije a la comunidad LGBTTIQ+.[efn_note]Movement Advancement Project, Equality Maps: State Non-Discrimination Laws, http://www.lgbtmap.org/equality-maps/non_discrimination_laws (última visita 22 de noviembre de 2019). [/efn_note] Por otro lado, veintiún estados y los territorios de Guam, Puerto Rico y Washington DC tienen legislación protectora por razón de orientación sexual e identidad de género; dos estados tienen una interpretación extensiva de la palabra sexo, aplicándose a orientación sexual e identidad de género y un solo estado tiene legislación protectora por razón de orientación sexual solamente.[efn_note]Id. [/efn_note] Actualmente el 44 % de la población adulta LGBTTIQ+ está desprotegida.[efn_note]Id. [/efn_note]
MAPA I. MAPA DE LAS JURISDICCIONES DE LOS ESTADOS UNIDOS QUE POSEEN LEYES QUE PROTEGEN A LA COMUNIDAD LGBTTIQ+ POR DISCRIMEN LABORAL [efn_note]Id. [/efn_note]
B. La definición de la palabra sexo
Unas de las protecciones que quiere añadir el Equality Act es incluir los términos identidad de género y orientación sexual al texto del Título VII. La Sección 703 (a) (1), (2) actualmente dice lo siguiente:
It shall be an unlawful employment practice for an employer –
(1) to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin; or
(2) to limit, segregate, or classify his employees or applicants for employment in any way which would deprive or tend to deprive any individual of employment opportunities or otherwise adversely affect his status as an employee, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin (énfasis suplido). [efn_note]Civil Rights Act, 42 U.S.C.A. § 2000e-2 (1964). [/efn_note]
Ya en este escrito se ha tratado de ofrecer una idea de lo que el concepto sexo quiere decir, sin embargo, su definición jurídica es la que ha estado en juego y han sido las distintas ramas constitucionales federales las que han tratado de proveerle algún tipo de significado. También se debe mencionar que se han reportado distintas tendencias de este fenómeno en los estados. En el año 2018 la Michigan Civil Rights Commission incluyó como parte de la expresión discriminación sexual, la discriminación por orientación sexual y el discrimen por identidad de género.[efn_note]MI Civil Rights Commission Says Sex Discrimination Includes Sexual Orientation and Gender Identity, HUMAN RIGHTS CAMPAIGN (21 de mayo de 2018), https://www.hrc.org/press/mi-civil-rights-commission-says-sex-discrimination-includes-sexual-orientat. [/efn_note] Igualmente ese mismo año la Pennsylvania Human Relations Commission amplió el alcance de la palabra sexo a “[s]ex assigned at birth, sexual orientation, transgender identity, gender transition, gender identity, and/or gender expression,”[efn_note]Pennsylvania Human Relations Commission Guidance on Discrimination on the Basis of Sex Under the Pennsylvania Human Relations Act, PENNSYLVANIA HUMAN RELATIONS COMMISION, en la pág. 3, https://www.phrc.pa.gov/About-Us/Publications/Documents/General%20Publications/APPROVED%20Sex%20Discrimination%20Guidance%20PHRA.pdf. [/efn_note] esto con el propósito de ampliar las protecciones que esta entidad provee.[efn_note]Michael Boren, Pa. expands protections for LGBT people, but hate-crime law still doesn’t include them, THE PHILADELPHIA INQUIRER (17 de agosto de 2018), https://www.inquirer.com/philly/news/pennsylvania/lgbt-hate-crimes-pennsylvania-human-relations-commission-20180817.html. [/efn_note] No obstante, estas instituciones estatales no han sido las únicas en ampliar el significado de la palabra sexo, ya que en el gobierno federal se han dado varios casos con este particular.
En el año 2012, la EEOC vio un pleito llamado Macy v. Holder en donde se le negó un empleo a una persona cuando el empleador advino en conocimiento que quien solicitaba era una persona transgénero. Aquí la EEOC declaró que: “[t]hat Title VII’s prohibition and sex discrimination proscribes gender discrimination, and not just discrimination on the basis of biological sex.”[efn_note]Macy v. Holder, 2012 WL 1435995 (E.E.O.C. Apr. 20, 2012) en la pág 6. [/efn_note] Posteriormente en el 2015, la EEOC resolvió otro pleito llamado Baldwin v. Foxx en donde se le negó un puesto de supervisor a una persona por ser homosexual. La EEOC llegó a la conclusión que “[c]omplainant’s allegations of discrimination on the basis of his sexual orientation state a claim of discrimination on the basis of sex within the meaning of Title VII. Furthermore.”[efn_note]Baldwin v. Foxx, 2015 WL 4397641 (EEOC, Jul 15, 2015) en la pág. 15. [/efn_note] Estas decisiones no son el único indicio por parte de la EEOC de extender las protecciones del Título VII, sino que en su propio portal web también se ve como esta agencia extiende el alcance del estatuto federal.[efn_note]Bachman, supra nota 21; Véase What You Should Know About EEOC and the Enforcement Protections for LGBT Workers, U.S. EQUAL EMPLOYMENT OPPORTUNITY COMMISSION, https://www.eeoc.gov/eeoc/newsroom/wysk/enforcement_protections_lgbt_workers.cfm. [/efn_note]
Por otro lado, la Corte Suprema de los Estados Unidos (en adelante “la Corte”) se ha tenido que expresar anteriormente acerca del alcance del Título VII. En Price Waterhouse v. Hopkins, la Corte entendió que se violó el Título VII cuando un patrono le negó un ascenso a una empleada que cuyas actitudes y atuendos no eran suficientemente femeninas.[efn_note]Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228,250-52 (1989). [/efn_note] En esa ocasión se terminó acuñado el término sex-stereotyping o estereotipo sexuales como una modalidad de discrimen por razón de sexo en el empleo bajo el ordenamiento federal.[efn_note]Id. [/efn_note] El estereotipo sexual se entiende como la situación donde se crea expectativas sobre una persona antes de que se encuentre con esa persona en particular y conducir a juicios distorsionados sobre su comportamiento.[efn_note]Brief for The American Psychological Association, et al., as Amici Curiae Supporting Employees, en la pág. 12, Bostock v. Clayton County, Georgia (2019) (Nos. 17-1618, 17-1623, 18-107) citando a Brief for Amici Curiae American Psychological Association Supporting Respondents en la pág. 12, Price Waterhouse v. Hopkins, 490 U.S. 228 (1989) (No. 87-1167). [/efn_note] Por lo tanto, los estereotipos se convierten en la base de un razonamiento defectuoso que conduce a sentimientos y acciones sesgadas, que perjudican a otros no por quiénes son sino por el grupo al que pertenecen.[efn_note]Id. [/efn_note] Unos años más tarde en Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., bajo la pluma del juez Scalia,se determinó que el hostigamiento de un hombre hacia otro hombre tiene cabida en el Título VII.[efn_note]Oncale v. Sundowner Offshore Services, Inc., 523 U.S. 75, 80 (1998). [/efn_note]
Dicho todo esto, en el 2019 el más alto foro judicial federal tuvo ante sí, el decidir una terna de casos relacionados a los derechos LGBTTIQ+ la cual tienen un problema en común: el significado de la palabra sexo. El primer caso en la lista es R.G. & G.R. Harris Funeral Homes Inc. v. Equal Employment Opportunity Commission, un pleito donde se despidió a una persona transgénero por alegadamente no utilizar los atuendos apropiados en su lugar de trabajo.[efn_note]Equal Employment Opportunity Commission v. R.G. &. G.R. Harris Funeral Homes, Inc., 884 F.3d 560 (6th Cir. 2018). [/efn_note] En este caso se está invocando el Título VII bajo dos interpretaciones, la interpretación extensiva de la EEOC la cual cobija a las personas transgéneros y la interpretación de estereotipo de sexo según el caso de Price Waterhouse v. Hopkins.[efn_note]Id. [/efn_note] Los otros dos casos que atendió la Corte vienen consolidados y tratan de dos decisiones en las cuales los tribunales de circuitos decidieron de manera diferente. Por un lado, en Zarda v. Altitude Express, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que un empleador discriminó contra una persona por su sexo y procedía una causa de acción bajo el Título VII por su orientación sexual.[efn_note]Robert Barnes, Supreme Court Term to Begin with Blockbuster Question: Is it Legal to Fire Someone for Being Gay or Transgender?, THE WASHINGTON POST (3 de octubre de 2019), https://www.washingtonpost.com/politics/courts_law/supreme-court-term-to-begin-with-blockbuster-question-is-it-legal-to-fire-someone-for-being-gay-or-transgender/2019/10/03/b3b08a46-e15d-11e9-b199-f638bf2c340f_story.html. [/efn_note] No obstante, en Bostock v. Clayton County Board of Commissioners, el Tribunal de Apelaciones del Undécimo Circuito entendió que no procedía una causa de acción bajo el Título VII por razón de discrimen sobre orientación sexual.[efn_note]Id. [/efn_note] Ciertamente la coyuntura es histórica y las decisiones de estos casos deberán arrojar luz en el estado de derecho actual, es decir la situación del término sexo y su alcance a nivel federal. Hasta la fecha de la redacción de este escrito la Corte Suprema no ha emitido la opinión de estos casos.
C. Una enmienda constitucional en el tintero
Un tercer acontecimiento que no se puede perder de vista es el Equal Right Amendment (en adelante, “ERA”). En el 1923, luego de la aprobación de la enmienda XIX, muchos sectores promovieron la introducción de una enmienda que tenía como fin garantizar un trato equitativo entre hombres y mujeres.[efn_note]Melissa Murray, The Equal Rights Amendment: A Century in the Making Symposium Foreword, 43 HARBINGER 91, 93 (2019). [/efn_note] El Congreso no le brindó mucha importancia a la propuesta por casi cincuenta años. Finalmente en el 1972, el Congreso aprobó el proyecto de la enmienda.[efn_note]Id. en la pág. 95. [/efn_note] Según el artículo V de la Constitución de los Estados Unidos para que esta enmienda fuera incluida en la Constitución tenía que ser ratificada por treintaiocho estados.[efn_note]El texto constitucional dice:
The Congress, whenever two thirds of both Houses shall deem it necessary, shall propose Amendments to this Constitution, or, on the Application of the Legislatures of two thirds of the several States, shall call a Convention for proposing Amendments, which, in either Case, shall be valid to all Intents and Purposes, as Part of this Constitution, when ratified by the Legislatures of three fourths of the several States. . . .
CONST. EE. UU. art. V. [/efn_note]
Sin embargo, el Congreso estableció, que el ERA solo tendría diez años para que los estados la ratificasen.[efn_note]Murray, supra nota 44, en la pág. 97. [/efn_note] Cuando se cumplió el plazo en 1982, treintaicinco estados ratificaron la enmienda y faltaron solo tres para que quedara debidamente incorporada en la Constitución.[efn_note]Bridget L. Murphy, The Equal Rights Amendment Revisited, 94 NOTRE DAME L. REV. 937, 942 (2018). [/efn_note] Luego de esto, parecería que el tema había caducado, pero esto no fue así, ya que en el año 2017, el estado de Nevada ratificó la enmienda.[efn_note]David Montero, Thirty-five Years Past a Deadline Set by Congress, Nevada Ratifies the Equal Rights Amendment, LOS ANGELES TIMES (20 de marzo de 2017), https://www.latimes.com/nation/la-na-nevada-era-2017-story.html. [/efn_note] Posteriormente en el 2018, el estado de Illinois hizo lo mismo.[efn_note]Monique García, Illinois Senate approves federal Equal Rights Amendment, more than 35 years after the deadline, CHICAGO TRIBUNE (12 de abril de 2018), https://www.chicagotribune.com/politics/ct-met-illinois-equal-rights-amendment-20180411-story.html. [/efn_note] Finalmente en enero del 2020 el estado de Virginia se convirtió en el estado treintaiocho en ratificar la enmienda constitucional.[efn_note]Veronica Stracqualursi, Virginia’s long path to ratifying the ERA, CNN (1 de febrero 2020), https://edition.cnn.com/2020/02/01/politics/equal-rights-amendment-virginia-history-trnd/index.html. [/efn_note]
A pesar de que el Congreso estableció una fecha límite para ratificar el ERA, existen argumentos para que esta se convierta en la enmienda número veintiocho de la Constitución de Estados Unidos.[efn_note]Maggie Astor, The Equal Rights Amendment May Pass Now. It’s Only Been 96 Years., THE NEW YORK TIMES (6 de noviembre de 2019), https://www.nytimes.com/2019/11/06/us/politics/virginia-ratify-equal-rights-amendment.html. [/efn_note] Siendo este un posible escenario, hay algunas controversias que vendrían acompañadas con esta enmienda. El texto de ERA dice: “[e]quality of rights under the law shall not be denied or abridged by the United States or by any state on account of sex”.[efn_note]H.R.J. Res. 208, 92d Cong. (1972). [/efn_note] La palabra sexo nuevamente se hace presente y es necesario plantearse varias preguntas. En primer lugar, ¿para propósitos de esta enmienda, la palabra sexo también cobijaría a personas por su orientación sexual o identidad de género? En segundo lugar, ¿los transexuales estarían protegidos por esta enmienda?[efn_note]Kate Kelly, The ERA Is Queer and We’re Here For It!, ADVOCATE (23 de febrero de 2019), https://www.advocate.com/commentary/2019/2/23/era-queer-and-were-here-it. [/efn_note] Ciertamente estas controversias son sumamente prematuras, pero nunca esta de más tenerlas presentes, ya que es posible que estos temas sean debatidos en el futuro.
Reflexiones finales
El impacto que pueden tener todos estos acontecimientos sobre los Estados Unidos es claro. Veintiséis estados no tienen leyes protectoras contra el discrimen por orientación sexual o por identidad de género. De aprobarse el Equality Act o de extenderse el significado de la palabra sexo, la consecuencia sería, que en los estados que no existe ley protectora alguna, se tendrá que conceder un remedio a los afectados por el discrimen a nivel federal. Por otro lado, pese a la relación constitucional que tiene Puerto Rico con los Estados Unidos, los acontecimientos que están sucediendo en la esfera federal son de suma importancia para la isla. A pesar de que la Constitución de Puerto Rico es de factura más ancha, no existe una protección constitucional contra el discrimen por razón de orientación sexual o identidad de género, pero sí se tiene la protección por razón de sexo.[efn_note]CONST. PR. art. II, § 1. [/efn_note] Los resultados de todos estos pleitos federales con respecto al significado de la palabra sexo pueden tener un efecto persuasivo a la hora de interpretar la cláusula de igual protección de las leyes puertorriqueñas. Estos resultados pueden encaminar a que la protección antidiscrimen de la comunidad LGBTTIQ+ sea elevada a rango constitucional.
Una segunda repercusión que hay que mencionar es que si se aprueba el Equality Act o se decide que la palabra sexo es extensiva a orientación sexual e identidad de género, los miembros de la comunidad LGBTTIQ+ tendrían más remedios disponibles en caso de un despido por discrimen. Esto le permitiría a los agraviados, el acceso a la Corte Federal de Distrito, lo cual ampliaría el acervo de remedios que podrían tener en caso de situaciones de discrimen laboral en Puerto Rico. Así mismo, hay que estar pendiente a lo que suceda con el ERA. Si bien es cierto que los derechos que cobijan a los puertorriqueños son los que el gobierno federal determine, se ha resuelto que los derechos fundamentales son aplicables a los puertorriqueños.[efn_note]Se ha decidido históricamente que dado a la condición de territorio no incorporado la constitución de los Estados Unidos no es completamente aplicable a Puerto Rico salvo aquellos que el gobierno federal, a través de su legislatura o sus tribunales así reconozca. Sobre esto el profesor José Julián Álvarez ha expresado lo siguiente:
Si bien es cierto que Puerto Rico no es un Estado y, por ende, técnicamente no le aplica la doctrina de incorporación selectiva que el Tribunal Supremo federal ha creado para justificar la aplicación de determinadas garantías constitucionales a los Estados,puede advertirse de la discusión precedente que las doctrinas de incorporación selectiva, aplicable a los Estados, e incorporación territorial, aplicable a Puerto Rico, comparten el mismo criterio básico: si el derecho reclamado es uno “fundamental”. . . A mi juicio, todo derecho que sea hallado aplicable a los Estados a través de la doctrina de incorporación selectiva será igualmente aplicable a Puerto Rico, a través de la doctrina de incorporación territorial.
José Julián Álvarez González, La Protección de Los Derechos Humanos en Puerto Rico, 57 REV. JUR. UPR 133, 149-50 (1988). [/efn_note] Aun así, la interpretación judicial es necesaria para determinar cuáles derechos son aplicables en la isla. Es importante tener en mente la evolución jurídica que tenga la enmienda, ya que podría impactar directamente a miembros de la comunidad LGBTTIQ+ o como mínimo a la comunidad de transexuales y transgéneros.
La lucha por los derechos civiles de la comunidad LGBTTIQ+ está en pleno apogeo. Una comunidad que históricamente ha sido marginada e invisibilizada está reclamando su espacio en la sociedad. La Constitución puertorriqueña dispone que la dignidad del ser humano es inviolable y la Constitución norteamericana menciona, que todas las personas tendrán igual protección de las leyes. Este lenguaje establecido en ambas Constituciones tiene como fin que todos y todas debemos vernos y tratarnos como iguales. Sin embargo, las distintas dinámicas sociales, culturales, religiosas y políticas han entorpecido estas premisas tan básicas. Resta a las nuevas generaciones enaltecer una sociedad justa y equitativa, que en un principio los fundadores de ambas constituciones propusieron.
* El autor es un estudiante de tercer año en la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y es uno de los redactores digitales adscritos a In Rev.
