ARTÍCULO*
Por: Jose Rivera Aparicio**
Introducción
Una razón por la cual una ley se podría considerar discriminatoria es si tiene la intención de afectar negativamente el estatus o coartar los derechos de un grupo o categoría de personas en específico. Las leyes de Jim Crow, las cuales legalizaron la segregación racial, son un ejemplo del tipo de discriminación que se ha legitimado a través de legislación.[efn_note]Véase Georgetown Law Library, A Brief History of Civil Rights in the United States (última actualización 29 de julio de 2020), https://guides.ll.georgetown.edu/c.php?g=592919&p=4172697, para un recuento histórico del tipo de ley discriminatoria conocidas como las leyes de Jim Crow. Además, véase Boynton v. Virginia, 364 U.S. 454 (1960), City of Greensboro v. Simkins, 246 F.2d 425, 426 (4th Cir. 1957), Willis v. Pickrick Rest., 231 F.Supp. 396, 401-02 (N.D. Ga. 1964) y Brown, 347 U.S. at 495, 74 S.Ct. at 692 para distintos ejemplos de leyes de Jim Crow. [/efn_note] En la única opinión disidente emitida en el caso que afirmó en su momento la constitucionalidad de la segregación racial en Estados Unidos, el juez Harlan condena este tipo de ley discriminatoria. El Juez invoca lo previamente dicho por la misma Corte Suprema de Estados Unidos sobre las enmiendas trece y catorce a la Constitución de la nación en el sentido de que proveen “— the right to exemption from unfriendly legislation against them distinctively as colored—exemption from legal discriminations, implying inferiority in civil society, lessening the security of their enjoyment of the rights which others enjoy, and discriminations which are steps towards reducing them to the condition of a subject race”.[efn_note]Plessy v. Ferguson, 163 U.S. 537, 556 (1986) (Harlan, opinión disidente) (citando a Strauder v. West Virginia 100 U.S. 303, 307-08).[/efn_note]
Sin embargo, una legislación puede ser discriminatoria no solo cuando identifica y activamente marginaliza a una categoría de personas, sino también cuando no reconoce la existencia de un grupo. Al ignorar la existencia de un grupo marginalizado, se le limita el poder de velar y proteger sus derechos, ya que el ordenamiento jurídico ni tan siquiera reconoce su existencia. Un grupo de personas que particularmente se ven afectadas por esta invisibilidad ante el ordenamiento son les miembres de la comunidad trans.[efn_note]Se usará el termino “trans” en substitución del término “transgénero”, cómo es común en espacios y literatura LGBTTQI+. [/efn_note] Como consecuencia de que la identidad de género de las personas trans no sea reconocida legítimamente frente al Estado, se crean situaciones peligrosas en las cuales la realidad de la identidad de género de la persona trans y la teoría de género del Estado chocan. Un ejemplo de esto es la práctica de mantener a mujeres trans encarceladas en prisiones con hombres cisgénero. Esto ocurre porque el Estado no reconoce a la mujer trans como mujer, sino que mantiene una posición esencialista biológica en la cual no hay distinción entre género y sexo; por ende, clasifica a la mujer trans incorrectamente como hombre.[efn_note]Habrá una discusión a fondo sobre la teoría esencialista biológica en la próxima sección. [/efn_note] En el 2007, la Universidad de California publicó un estudio que demuestra que es trece veces más probable que mujeres trans encarceladas sean agredidas sexualmente en comparación con hombres encarcelados.[efn_note]Matt Baume, California Passes Historic Bill Ending Incarceration of Trans Women in Men’s Prisons, THEM. (28 de agosto de 2020),https://www.them.us/story/california-transgender-prisoners-bill.[/efn_note] Esta falta de reconocimiento y legitimación de la identidad de género de las personas trans ante el derecho implica consecuencias muy reales en las vidas de muchas personas.
La comunidad trans ha luchado arduamente por que sus identidades de género sean reconocidas como legítimas y reales, tanto fuera como dentro del mundo del derecho. Esta lucha ha rendido frutos recientemente en el ámbito legal.[efn_note]Véase Carl Charles, 10 Legal Victories That Mark Progress or Trans and Nonbinary People, THEM. (15 de mayo de 2018), https://www.them.us/story/trans-legal-victories-2018 para una lista de victorias legales en las cuales se le reconocieron y protegieron derechos a individues trans. [/efn_note] Sin embargo, las teorías de género que han sido expuestas por los más altos foros judiciales, aún cuando las decisiones han sido a favor de mayores protecciones y derechos para la comunidad trans, siguen siendo regresivas y contribuyen a una cultura que niega la existencia y legitimidad de sus identidades de género. Es necesario analizar estas decisiones con lente crítico al marco teórico en el cual se sientan estos Jueces, ya que esto tendrá efectos en futuras decisiones. Además, refleja una realidad social en la cual todavía no se ha normalizado ni aceptado la existencia de individues trans.
La profesión jurídica no solo ha sido culpable de prácticas discriminatorias contra personas trans, sino que el American Bar Association ha dicho que la profesión “is generally perceived as lagging behind other professions and industries in the area of diversity and inclusion. . .”.[efn_note]David O’Connor, Increasing Law Firm Diversity, AMERICAN BAR ASSOCIATION, https://www.americanbar.org/groups/tort_trial_insurance_practice/publications/committee-newsletters/increasing_law_firm_diversity/.(última visita 13 de septiembre de 2020) [/efn_note] Para entender las distintas modalidades en las cuales se manifiesta el discrimen individual y estructural en contra de personas trans en la profesión jurídica, será útil examinar estadísticas laborales y escuchar las voces de abogades trans que nos cuentan sus experiencias. Además de simplemente entender las maneras en las que se manifiesta este discrimen, es necesario tomar pasos concretos para erradicar estos problemas y crear un espacio abierto de aceptación en el cual abogades de cualquier identidad de género puedan prosperar.
A continuación, estaremos abordando una discusión sobre dos distintas teorías de género y las posturas que surgen de las mismas en relación a personas trans. Esto servirá como base para un alálisis crítico de opiniones de la Corte Suprema Federal y el Tribunal Supremo de Puerto Rico y de las teorías de género que estas tienen como base. Finalmente, se contextualizará estas discusiones teóricas dentro de la realidad de la experiencia trans en el ámbito laboral, y especificamente dentro de la profesión jurídica.
I. Teorías de género
A. Esencialismo Biológico vs Enfoque Sociocronstructivista
El esencialismo biológico parte de la premisa que solo existen dos géneros, dígase el masculino y el femenino, y que el género de una persona está determinado por características de origen biológico.[efn_note]Joel Castro Pérez, La lucha por el derecho a ser: una historia de transfobia institucional, 30 JOURNAL FOR THE CENTER OF PUERTO RICAN STUDIES 478, 480 (2018). [/efn_note] Bajo esta teoría, se “considera el género como algo natural, inherente a cada persona e inamovible”.[efn_note]Juana Ocha Almanza, Rodríguez-Madera, Sheilla, (2009). Género Trans, transitando por las zonas grises, 7 REVISTA LITERARIAL CUARTO PROPIO 4 (2011). [/efn_note] En esta teoría, no hay razón para distinguir entre género y sexo, ya que se toma una posición en la cual los únicos criterios que se consideran para determinar el sexo y género de una persona son aspectos biológicos, tales como la genética, las hormonas y la estructura anatómica. Distintas vertientes del esencialismo biológico asumen posturas diferentes en relación a personas trans. El espectro de opiniones varía desde negar por completo la existencia del género de una persona trans porque no hay un marcador cromosómico, hasta la aceptación del cambio de género, pero solo luego de una operación para el cambio de órganos sexuales. Incluso en esta última vertiente más liberal que acepta que hubo un cambio de género al momento que cambió la morfología genital, el esencialismo biológico es una teoría de género que restringe la posibilidad de la comunidad trans de obtener derechos. Hace esto al ponerle un requisito quirúrgico que “no es siempre realizad[o], ya sea porque algunas personas transgénero no quieren someterse a esos procedimientos, y en el caso de otras, porque no tienen los recursos económicos ya que los seguros médicos todavía consideran este tipo de intervención como una cosmética”.[efn_note]Castro Pérez, supra nota 8, en la pág. 495. [/efn_note] En su concepción más restrictiva, el esencialismo biológico niega la existencia de un género que no sea conforme con el concepto del binomio femenino-masculino.
El esencialismo biológico se encuentra en directa oposición al enfoque socioconstructivista del género. Esta teoría “propone que la cultura y el proceso de socialización crea y estructura lo que somos. En ese sentido objeta el esencialismo biológico al plantear que no se nace hombre ni mujer, sino que uno se identifica con unos de estos géneros, o incluso, con ninguno de ellos”.[efn_note]Id. en la pág. 480 (citando a JUDITH BUTLER, EL GENERO EN DISPUTA. EL FEMINISMO Y LA SUBVERSIÓN DE LA IDENTIDAD. 2007). [/efn_note] Este enfoque “promueve la idea de que las personas tienen un rol activo, guiado por la influencia de su cultura, en la construcción y estructuración de su realidad, oponiéndose al establecimiento de la anatomía sexual como destino. . .”.[efn_note]Ocha Almanza, supra nota 9. [/efn_note] Al conceptualizar el género como algo que se construye culturalmente, teorías socioconstructivistas le dan un carácter más flexible, o menos rígido, que el del sexo.[efn_note]JUDITH BUTLER, EL GÉNERO EN DISPUTA 54 (1999). [/efn_note] Así, se permite analizar el tema del transgenerismo desde una perspectiva más completa que considera la influencia cultural en la construcción de género.
Ya habiendo definido y discutido estas teorías, resta examinar cómo los tribunales se han expresado sobre el tema de la identidad trans para poder identificar cuál teoría de género, si alguna, han adoptado.
B. Posiciones Teóricas del Estado
i. Corte Suprema de Estados Unidos
En el ámbito federal, el caso más reciente y de mayor impacto para la comunidad trans es Bostock v. Clayton County.[efn_note]Bostock v. Clayton County, 140 S.Ct. 1731 (2020). [/efn_note] La Corte Suprema de los Estados Unidos tomó este caso como una oportunidad para expresarse sobre tres casos en total, con situaciones de hechos muy similares: “[e]ach of the three cases before us started the same way: An employer fired a long-time employee shortly after the employee revealed that he or she is homosexual or transgender—and allegedly for no reason other than the employee’s homosexuality or transgender status”.[efn_note]Id. en la pág. 1737. [/efn_note] La pregunta ante la Corte era una que aparentaba ser simple, pero su contestación afectaría los derechos laborales de millones de personas en el país: “we must decide whether an employer can fire someone simply for being homosexual or transgender”.[efn_note]Id.[/efn_note]
La disputa en el caso es si las protecciones que provee el Título VII del Civil Rights Act del 1964 se extienden a personas no heterosexuales y a personas trans. La disposición le prohíbe a patronos “to fail or refuse to hire or to discharge any individual, or otherwise to discriminate against any individual with respect to his compensation, terms, conditions, or privileges of employment, because of such individual’s race, color, religion, sex, or national origin”.[efn_note]Civil Rights Act of 1964 42 U.S.C. § 2000e-2 (2012) (énfasis suplido). [/efn_note] Este estatuto prohíbe que se discrimine en el ámbito laboral por, entre otras categorías, razón de sexo. El hecho de que se incluya la categoría de sexo, y se excluya la categoría de género, ha sido problemático para la comunidad trans, ya que la concepción binaria de sexo solo incluye femenino y masculino, mientras que los conceptos de cisgénero y transgénero son categorías de identidad de género. Es decir, una persona trans no se considera incluida bajo las protecciones del Título VII, ya que la protección de la categoría de sexo no se extiende a la protección de la categoría de identidad de género.
La Corte Suprema tuvo ante si la oportunidad de dar un gran paso hacia un futuro más inclusivo. Una de las primeras cuestiones que se plantea en la opinión es cuán amplia o estrechamente va a interpretar la palabra sexo dentro del contexto del Título VII. Por un lado, los patronos argumentaron que “the term ‘sex’ in 1964 referred to ‘status as either male or female [as]determined by reproductive biology’”.[efn_note]Bostock, 140 S.Ct. en la pág. 1739 (2020). [/efn_note] Por el otro lado, los empleados argumentaron que “even in 1964, the term bore a broader scope, capturing more than anatomy and reaching at least some norms concerning gender identity and sexual orientation”.[efn_note]Id.[/efn_note]
La Corte pudo haber entrado en una discusión sobre las distintas teorías de género, la evolución de la teoría feminista y cuir desde el 1964 y adoptado una teoría socioconstructivista del género para extender las protecciones laborales a la comunidad trans estableciendo la ilegalidad del discrimen por razón de identidad de género. Sin embargo, la Corte echa a un lado esta oportunidad y declara que “because nothing in our approach to these cases turns on the outcome of the parties’ debate, and because the employees concede the point for argument’s sake, we proceed on the assumption that ‘sex’ signified what the employers suggest, referring only to biological distinctions between male and female”.[efn_note]Id.[/efn_note] De esta manera, la Corte decide que en un caso sobre discriminación por razón de ser trans no es necesario discutir las teorías de género de la Corte y si las protecciones del Título VII se van a extender por razón de identidad de género.
Aunque al final la decisión haya sido a favor de mayores protecciones para la comunidad trans, el lenguaje y la teoría que usa la Corte está permeada de concepciones del esencialismo biológico. La Corte argumenta que el discrimen por razón única de ser trans es en verdad discriminación por razón de sexo. La Corte dice que “[f]or an employer to discriminate against employees for being homosexual or transgender, the employer must intentionally discriminate against individual men and women in part because of sex”.[efn_note]Id. en la pág. 1743. [/efn_note] El argumento se enfoca en que se está discriminando en contra de alguien de un sexo particular que se le asigna al momento de nacimiento porque se identifica como otro sexo en el presente. Para ilustrar esto, la Corte da el siguiente ejemplo:
Take an employer who fires a transgender person who was identified as a male at birth but who now identifies as a female. If the employer retains an otherwise identical employee who was identified as female at birth, the employer intentionally penalizes a person identified as male at birth for traits or actions that it tolerates in an employee identified as female at birth. Again, the individual employee’s sex plays an unmistakable and impermissible role in the discharge decisions.[efn_note]Id. en las págs. 1741-42. [/efn_note]
Esto es un argumento arraigado en el esencialismo biológico porque se enfoca en que el sexo de una persona es el que se asignó al momento del nacimiento. La Corte nos dice que no se puede despedir a una mujer trans porque eso sería discriminar por razón de su sexo masculino que se le asignó al nacer; se estaría discriminando en contra de un hombre por traits and characteristics que se toleran en una mujer. A la misma vez que se le extienden protecciones a esa mujer trans, se le niega reconocer su estatus como mujer y se reafirma la esencialidad biológica de su sexo masculino.
No se debe subestimar la importancia de la decisión en Bostock v. Clayton County, ni las inmensas protecciones que ahora se le extienden a individues trans en el ámbito laboral. Hay que reconocer la magnitud de los derechos que se obtuvieron en este caso y que el camino a la igualdad y justicia social se da paso a paso. Sin embargo, tampoco se puede obviar el hecho de que el argumento que usa la Corte no es tan liberal y progresivo como su conclusión. La Corte, aunque extiende las protecciones laborales del Título VII a personas trans, lo hace reafirmando que la categoría de sexo que se está protegiendo es una concebida como aquella que se asigna al momento de nacer por sus marcadores biológicos y no una concepción socioconstructivista. El impacto inmediato que Bostock v. Clayton County tiene para millones de personas es indudablemente positivo. Por otro lado, la teoría de género que esboza la Corte es una que podría resultar peligrosa para la lucha por igualdad en ámbitos no laborales. Más que criticar la decisión, la intención es apuntar a que todavía hay espacio para crear derecho más justo.
ii. Tribunal Supremo de Puerto Rico
Mientras que en el ámbito federal el problema que surge de Bostock es que la Corte Suprema se rehusó a usar la oportunidad ante sí para adoptar una teoría socioconstructivista del género, dejando el problema para otra ocasión, el Tribunal Supremo de Puerto Rico ha sido enfático y explícito en su concepción esencialista del género. En Puerto Rico, las controversias en Ex parte Andino Torres y Ex parte Delgado Hernández, en los cuales se solicita un cambio de sexo en el Registro Demográfico, son los casos más recientes que han dado la oportunidad al Tribunal Supremo a exponer las teorías de género que se favorecen en nuestro ordenamiento.
Las expresiones del Tribunal Supremo de Puerto Rico sobre la identidad trans consistentemente han estado muy arraigadas en la teoría esencialista biológica. Esto se puede apreciar desde la sentencia en Ex parte Andino Torres, en la cual se ordena la enmienda al renglón de sexo del certificado de nacimiento de una individua trans.[efn_note]Ex parte Andino Torres, 151 DPR 794 (2000). [/efn_note] Aunque le permiten el cambio de sexo a esta persona, el razonamiento es uno que hace énfasis en que la persona se había sometido a procedimientos quirúrgicos que modificaron algunos marcadores biológicos asociados con el sexo masculino:
Una persona que se somete a una operación irreversible para adecuar su sexo físico a su deseo psicológico no desea vivir como un transexual, como una clasificación extraña y discordante con la dualidad de sexos culturalmente reconocida. Desea presentarse ante el mundo como una persona del sexo que ha escogido.[efn_note]Id. en la pág. 808. [/efn_note]
Esta concepción rechaza por completo la identidad trans como una válida y la expone como algo indeseable y una clasificación que no concuerda con el binomio masculino-femenino. De nuevo, se ve como incluso cuando se falla a favor de reclamos de individues trans, se hace desde un marco teórico que rechaza y repudia la identidad trans.
En el caso Ex parte Delgado Hernández, el Tribunal avala teorías de género aún más conservadoras que las expuestas en Andino Torres. La opinión mayoritaria en este caso va más allá y rechaza la posibilidad de reconocer la identidad trans incluso luego de procedimientos quirúrgicos. El Tribunal expresa que “[n]o obstante, para determinar el sexo de una persona que fue sometida a una intervención quirúrgica, no basta con auscultar la parte exterior de su cuerpo. Es menester evaluar, además, sus características cromosómicas, genéticas, hormonales y psicológicas”.[efn_note]Ex parte Delgado Hernández, 165 DPR 170, 198 (2005) (citando a J. Diez Del Corral Rivas, Estado Civil y Sexo: Transexualidad, 2 Actualidad Civil 21345, 21565 (1987)). [/efn_note] Relegan la identidad trans a una mera forma particular de vivir al decir que:
El aspecto psicológico y emocional de un ser humano no altera los componentes cromosómicos, hormonales y genéticos que determinan el sexo. El sexo es una cualidad de la persona. Cuando una persona, que nació varón, pretende asumir un rol femenino, es meramente una forma particular de vivir su propia sexualidad.[efn_note]Id. en la pág. 201. [/efn_note]
El Tribunal Supremo de Puerto Rico entonces rechaza la legitimidad de la identidad trans, adoptando una vertiente muy conservadora del esencialismo biológico en la cual ni siquiera luego de procedimientos quirúrgicos se reconoce un cambio de género.
La manera en que se expresa nuestro más alto foro judicial y las teorías de género que este defiende inevitablemente van a permear la totalidad de nuestro ordenamiento. Además, el Tribunal Supremo y los Jueces que lo componen tienen un gran impacto en la cultura y costumbres de la profesión jurídica. Por esta razón es tan importante analizar y criticar estas teorías que deslegitiman e invisibilizan a individues trans.
II. Derechos laborales de la comunidad trans
Luego de haber visto cómo los argumentos de los más altos foros judiciales en nuestro ordenamiento se basan en teorías esencialistas que invisibilizan y degilitimizan la identidad trans, es importante también analizar las instancias en las que el ordenamiento sí reconoce esta identidad y la protege.
A. Puerto Rico
En Puerto Rico, se puede apuntar a la Ley para establecer la Política Pública del Gobierno de Puerto Rico en contra del discrimen por Orientación Sexual o Identidad de Genero en el Empleo, Público o Privado.[efn_note]Ley para establecer la Política Pública del Gobierno de Puerto Rico en contra del discrimen por Orientación Sexual o Identidad de Genero en el Empleo, Público o Privado, Ley Núm. 22-2013, 29 LPRA §§ 156-156f (2017). [/efn_note] Esta ley:
[E]stablece como Política Pública del Estado Libre Asociado de Puerto Rico, el repudio al discrimen por orientación sexual o identidad de género en el empleo, público o privado. De esta forma, reafirmamos que la dignidad del ser humano es inviolable, y que todas las personas son iguales ante la ley.[efn_note]Id. § 156. [/efn_note]
Además, la ley define identidad de género como:
[L]a manera en la que se identifica la persona, como se reconoce a sí misma, en cuanto al género que puede corresponder o no a su sexo biológico o asignado en su nacimiento. A los fines de alcanzar los propósitos dispuestos en este estatuto, esta definición será interpretada tan ampliamente como sea necesario para extender sus beneficios a todo ciudadano expuesto a un episodio o patrón de discrimen.[efn_note]Id. § 156a. [/efn_note]
Esta definición evidentemente está informada por un enfoque socioconstructivista y más liberal que las concepciones restrictivas y esencialistas que el Tribunal Supremo ha esbozado. Esta ley se aprobó con el propósito de transformar un estado de derecho “que disponía una impunidad absoluta a los patronos que discriminaran por razón de orientación sexual o identidad de género. Así . . . se prohibió en nuestro ordenamiento el discrimen por orientación sexual o identidad de género en el empleo, tanto en el sector público como en el privado”.[efn_note]Rodriguez Rosa v. Kelly Services, Inc, KLAN201800169 2018, PR App. WL 4403693 en la pág. *9 (TA PR 29 de junio de 2018) (citando a Exposición de motivos, Ley para establecer la Política Pública del Gobierno de Puerto Rico en contra del discrimen por Orientación Sexual o Identidad de Genero en el Empleo, Público o Privado, Ley Núm. 22 de 29 de mayo de 2013). [/efn_note] La ley ha tenido una buena recepción en los sectores progresistas de la isla.[efn_note]Castro Pérez, supra nota 8, en la pág. 493. [/efn_note] Mediante la aprobación de esta ley, la legislatura tomó un paso importante en legitimar la existencia de la comunidad trans en Puerto Rico y proteger a individues trans del discrimen laboral.
B. Federal
Como se había adelantado en este escrito, al nivel federal, el caso más reciente e importante en términos de derechos laborales para la comunidad trans es Bostock v. Clayton County. A pesar de las maneras en la cual la opinión mayoritaria limita el impacto y alcance que pudo haber tenido al arraigarse a una concepción esencialista del género, la decisión definitivamente extiende una gran protección a la comunidad trans. El Tribunal establece una norma clara y contundente: “[a]n employer who fires an individual merely for being gay or transgender defies the law”.[efn_note]Bostock v Clayton County, 140 S.Ct. 1731, 1754 (2020). [/efn_note] Al determinar que despedir a una persona simplemente por el hecho de ser trans está prohibido por las protecciones laborales que surgen del Título VII del Civil Rights Act del 1964, la Corte Suprema ha protegido y brindado un remedio judicial a millones de personas en el país que previamente se encontraban desamparadas.
Vale mencionar los límites que la misma Corte Suprema impuso al alcance de su decisión:
What are these consequences anyway? The employers worry that our decision will sweep beyond Title VII to other federal or state laws that prohibit sex discrimination. And, under Title VII itself, they say sex-segregated bathrooms, locker rooms, and dress codes will prove unsustainable after our decision today. But none of these other laws are before us; we have not had the benefit of adversarial testing about the meaning of their terms, and we do not prejudge any such question today. Under Title VII, too, we do not purport to address bathrooms, locker rooms, or anything else of the kind.[efn_note]d. en la pág. 1753. [/efn_note]
Así entonces, la Corte Suprema aclara que esta decisión se limita únicamente a disputas de discriminación por razón de sexo que surjan bajo el Título VII. Reconoce que todavía hay otras controversias que afectan a la comunidad trans que quedan por resolver en el futuro, si se les presentase la oportunidad.
Definitivamente Bostock es un caso histórico. Sin embargo, a la luz de la concepción esencialista de género de la Corte, todavía no queda claro si las protecciones contra discriminación por razón de sexo en otros ámbitos también serán extendidas a la comunidad trans.
III. Discrimen y transfobia en el ámbito laboral: la comunidad trans en la profesión jurídica
A. Discrimen laboral en general
A pesar de los derechos y protecciones laborales previamente mencionadas, es un hecho incontrovertible que individues trans siguen siendo victimizades desproporcionadamente en el ámbito laboral. Los niveles devastadores de discrimen y hostigamiento que sufren individues trans en el trabajo ponen a estas personas en alto riesgo de pobreza, indigencia y participación en industrias de trabajo criminalizadas.[efn_note]MARK LEE, A NATIONAL EPIDEMIC: FATAL ANTI-TRANSGENDER VIOLENCE IN AMERICA IN 2018 48 (2018), https://assets2.hrc.org/files/assets/resources/AntiTransViolence-2018Report-Final.pdf?_ga=2.237519040.1387407268.1559076436-1132276118.1559076436. [/efn_note] En Estados Unidos, la tasa de desempleo de la población trans es tres veces más alta que la del resto de la población.[efn_note]Id.[/efn_note] Además, “30% of transgender employees report having been fired, denied a promotion or experiencing another form of mistreatment in the workplace due to their gender identity or expression”.[efn_note]Id.[/efn_note] Muchas personas trans reportan sentirse obligadas a cambiar de profesión o lugar de trabajo con el propósito de evadir ser víctimas de discrimen laboral.[efn_note]Issues | Employment, NATIONAL CENTER FOR TRANSGENDER EQUALITY, https://transequality.org/issues/employment (última visita 13 de septiembre de 2020). [/efn_note] Incluso, un cuarenta y nueve por ciento de personas trans han reportado que sus patronos o supervisores no conocen de su identidad trans.[efn_note]SANDY E. JAMES ET AL., NATIONAL CENTER FOR TRANSGENDER EQUALITY, THE REPORT OF THE 2015 U.S TRANSGENDER SURVEY 51 (2016), https://www.transequality.org/sites/default/files/docs/USTS-Full-Report-FINAL.PDF. [/efn_note] La razón por la cual alguien no quisiera revelar esa información privada puede variar de persona en persona, pero no cabe duda que, considerando el estigma y discrimen que sufren las personas trans por razón de su identidad, una razón común para no revelar su identidad es miedo al discrimen laboral.
Queda claro que las estadísticas muestran que la comunidad trans todavía no goza de una verdadera igualdad y libertad en el ámbito laboral. La decisión de Bostock v. Clayton County fue una victoria importante en este ámbito. Pero es importante recordar que los cambios en el Derecho muchas veces tardan en tener efecto en la vida de las personas, y que la igualdad de personas trans en el trabajo se obtendrá cuando se logre una combinación de cambios a nivel estructural e individual.
B. Discrimen laboral en la profesión jurídica
Como se mencionó previamente, la American Bar Association ha expresado que la profesión jurídica se ha quedado atrás en comparación con otras profesiones en términos de inclusión y diversidad.[efn_note]O’Connor, supra nota 7. [/efn_note] En términos generales, “women and minorities are often under-represented at law firms and in-house law departments, particularly in leadership positions. They also often receive lower compensation than non-diverse attorneys and are excluded from, or overlooked for, other important law firm and law department roles, opportunities, and benefits”.[efn_note]Id.[/efn_note] Sin embargo, es difícil describir la situación de la comunidad trans en específico de manera objetiva dentro de la profesión jurídica, ya que la American Bar Association no mantiene estadísticas específicas de sus miembres trans, sino que les agrupa con sus miembres de la comunidad LGBTQ+: “[t]he overall percentage of lesbian, gay, bisexual, and transgender (LGBT) lawyers reported in 2018 increased to 2.86% compared with 2.64% in 2017”.[efn_note]NATIONAL ASSOCIATION FOR LAW PLACEMENT, 2018 REPORT ON DIVERSITY in U.S. Law Firms 7 (2019), https://www.nalp.org/uploads/2018NALPReportonDiversityinUSLawFirms_FINAL.pdf. [/efn_note] Aunque vemos que se reporta que el número de abogades de la comunidad LBGTQ+ está creciendo, estas personas siguen formando una diminuta fracción de los miembres de la profesión.
Además de reconocer la falta de representación de la comunidad trans en la profesión jurídica, también es necesario escuchar las voces de abogades trans para entender las dificultades específicas con las que se enfrentan luego de haber logrado entrar a la profesión. El problema más evidente es el despido injustificado simplemente porque la persona es trans. Este fue el caso de Kylar W. Broadus, quien —pocos meses luego de expresar su identidad trans en el trabajo— “despite years of service and stellar reviews, Broadus was out the door. The blatant injustice of the constructive discharge prompted Broadus to file a lawsuit, but it was dismissed on summary judgment motion.”[efn_note]Patrick Folliard, Getting Real: Transgender Attorneys Talk About Coming Out in the Workplace, MCCA ( Julio/Agosto 2008), https://www.mcca.com/mcca-article/getting-real-transgender-attorneys/. [/efn_note] Aunque eso ocurrió hace unos 0nce años, por lo que ahora estaría protegido por Bostock v. Clayton County, Broadus expresa que el discrimen en la profesión sigue muy vivo. Nos expresa:
I’m disrespected by judges and other attorneys because of who I am . . . Headhunters here in Missouri have asked me to play down any references to ‘transgender’ on my resume. Funny, if I replaced the words ‘transgender law’ with ‘tort reform,’ they’d have tremendous respect for my body of work.[efn_note]Id.[/efn_note]
Otro problema que se reporta es el de mantener clientes luego de que estos se enteren de que su abogade es trans. El problema surge tanto en grandes bufetes como en pequeñas firmas. Marie Laure Leclercq, abogada y mujer trans, cuenta que su patrono le dio la oportunidad de explicarle a un cliente, que representaba un cincuenta por ciento de su trabajo, la situación luego de haber salido como mujer trans ya que “[t]here seemed to be, at the time, the apparent conclusion that if you were going through such changes you were not mentally fully competent”.[efn_note]CBA National/ABC National, Her way: Profile of a transgender lawyer, NATIONAL MAGAZINE (15 de septiembre de 2017), https://nationalmagazine.ca/en-ca/articles/people/profiles/2017/her-way-profile-of-a-transgender-lawyer. [/efn_note] Marie Leclercq nos cuenta que, aunque la conversación inicial con el cliente fue una positiva, “[t]wo months later, that client left and I’ve never seen him again. I had been his most trusted adviser for 20 years, so it was kind of a shock”.[efn_note]Id.[/efn_note] Mia F. Mayamoto, una abogada criminalista trans, cuenta que este problema con retención de clientes puede ser aún más difícil para abogades que trabajan independientemente: “most of the organizations I’ve worked for would make accommodations for a transitioning attorney. As a solo practitioner, however, ‘I faced my clients alone,’ Yamamoto continues. ‘If they didn’t like what I was doing, they were more than free to leave. In that sense, I had no safety net.’”[efn_note]Folliard, supra nota 42. [/efn_note]
En fin, el discrimen que sufren abogades trans proviene de distintas fuentes. Están los despidos injustificados que, aunque ahora prohibidos por ley, seguirán ocurriendo y serán justificados por otras razones deshonestas. Por otro lado, está la falta de respeto de parte de colegas y miembros de la profesión. Además está el problema de retener clientes que no desean ser representados por un abogade trans. Esto no pretende ser una lista taxativa de todos los problemas y retos que sufren individues trans en la profesión jurídica. Es mas bien una invitación a empecemos a escuchar a esta comunidad marginalizada dentro de nuestra profesión. Una oportunidad para conocer las maneras en que se les está fallando y conocer qué practicas y modos de pensar tienen que cambiar para que nuestra profesión sea una inclusiva para todes.
Aunque en Puerto Rico existen varias organizaciones que luchan por los derechos de la comunidad trans,[efn_note]Luis Alfaro Perez, Organizaciones que trabajan por las personas trans en Puerto Rico, PULSO ESTUDIANTIL (30 de junio de 2020), https://pulsoestudiantil.com/organizaciones-que-trabajan-por-las-personas-trans-en-puerto-rico/. [/efn_note] es necesario que la comunidad jurídica puertorriqueña sea más proactiva en asegurar la igualdad de acceso a la profesión a todes. Para lograr esto, nuestras escuelas de Derecho deben de incluir teoría feminista y cuir en sus prontuarios con el propósito de alentar a sus estudiantes a ser abogades comprometides a la igualdad y justicia social. Les demás miembres de la comunidad jurídica puertorriqueña también tienen el deber de aprovechar de los recursos educativos que organizaciones como las aludidas anteriormente proveen para entender mejor el tema y tener las herramientas para crear un espacio laboral abierto a todes. Para crear un cambio en la cultura de la comunidad jurídica puertorriqueña, primero es necesario crear mayor conciencia y entendimiento de la experiencia trans.
Conclusión
Como miembres de la comunidad que es la profesion jurídica, todes tenemos una responsabilidad social de mantener una cultura dentro de la profesión que sea abierta e inclusiva para todo tipo de persona. Para lograr esto, el cambio tiene que venir de dos direcciones. Por un lado, no se puede lograr cambios estructurales significativos a la cultura de nuestra profesión en términos de su trata hacia personas trans, si nuestros más altos foros judiciales siguen expresando las mismas teorías conservadoras de género. El poder y la influencia que tienen La Corte Suprema y el Tribunal Supremo sobre todos los miembres de la profesión es indisputable. Estos foros tienen la responsabilidad de actualizar sus teorías de género para aceptar y legitimar la realidad de la identidad trans en el Derecho.
Sin embargo,
el cambio social no puede ocurrir si solo se produce desde arriba. También es
responsabilidad de cada miembre de la profesión educarse sobre el tema para
evitar el discrimen que surge como producto de la ignorancia. Cada vez que una
abogada trans es víctima de discrimen u hostigamiento y, por consecuencia, no
es capaz de desempeñarse al máximo o siente la necesidad de irse de la
profesión, es una gran pérdida tanto para esa individua como para la profesión
en general. Las protecciones y derechos que la comunidad trans ha obtenido
recientemente son un paso importante, pero evidentemente nos falta mucho por
recorrer antes de que podamos decir que la profesión jurídica es una realmente
abierta y accessible para todes, sin importar su identidad de género.
* El autor estará usando lenguaje inclusivo en el artículo.
** Estudiante de segundo año de la Escuela de Derecho de la Universidad de Puerto Rico y Redactor de In Rev.
